דוקטרינה אחרת שעליה ביססו העותרים את טיעוניהם היא דוקטרינת התיקון החוקתי שאינו חוקתי, המקובלת במספר לא מבוטל של שיטות משפט ברחבי העולם ואשר מכוחה מוטלות מגבלות מהותיות על הסמכות לתיקון החוקה. דוקטרינה זו נדונה אך לאחרונה בבג"ץ 5555/18 חסון נ' כנסת ישראל [פורסם בנבו] (8.7.2021) (להלן: עניין חוק יסוד: הלאום), ושם ציינתי כי "שאלת אימוצה של דוקטרינה מקיפה לבחינת חוקתיותם של תיקונים לחוקה, מן הראוי שתוכרע עם השלמת מפעל חוקי היסוד לכדי חוקה מלאה" (שם, בפסקה 15). באותו עניין עמדתי על כך שבהינתן השלב שבו מצוי המפעל החוקתי הישראלי, קיימת מגבלה אחת, צרה ביותר, החלה על הכנסת בכובעה כרשות מכוננת והיא כי אין ביכולתה לשלול בחוק יסוד את עצם היותה של ישראל מדינה יהודית ודמוקרטית. עם זאת, סברתי כי חוק היסוד שנבחן באותו עניין לא הצריך הכרעה בשאלה המורכבת הנוגעת לסמכות בית המשפט לערוך ביקורת שיפוטית על תוכנו של חוק יסוד.
כפי שאפרט להלן, לגישתי, גם במקרה דנן אין אנו נדרשים להכריע בשאלה זו, שכן תיקון מס' 8 אינו עולה כדי שלילת המאפיינים הדמוקרטיים הגרעיניים של מדינת
--- סוף עמוד 126 ---
ישראל. אף חברי המשנה לנשיאה (בדימ') לא נדרש להכריע בשאלת סמכותו של בית המשפט לערוך ביקורת שיפוטית על תוכנו של חוק יסוד, והמחלוקת בינינו נוגעת, למעשה, ליישום דוקטרינת השימוש לרעה בסמכות המכוננת על הסוגיות שלפנינו ולכך אדרש להלן.
הצו על תנאי הראשון: מנגנון אי-האמון
3. סעיף 43ח לחוק היסוד קובע כי כאשר הכנסת מביעה אי-אמון בממשלת חילופים "לא יהיו ראש הממשלה וראש הממשלה החלופי בממשלת החילופים שבה הובע אי-האמון רשאים לעמוד בראשות הממשלה האחרת". לגישת חברי המשנה לנשיאה (בדימ'), תיקון זה – ככל שהוא חל בתקופת כהונתה של הכנסת ה-23 והממשלה ה-35 – "הכביד מאוד על המנגנון הקיים, שהוא ממילא מגביל ומוקשה בשל כך" (פסקה 128), אך לגישתו בנסיבות העניין די במתן התראת בטלות "מרוככת", תוך דחיית העתירות בהיבט זה.
אף שסוגיית הגבלת כוחה של הכנסת להביע אי-אמון בממשלה אכן עשויה לעורר שאלות קשות ומורכבות, אני מסכימה בהקשר זה עם המסקנה שאליה הגיעו חבריי השופטים הנדל, ברון וברק-ארז ועם נימוקיהם כי יש לדחות את העתירה בראש זה וכי אין מקום להתראת בטלות כלשהי לגביו. לפיכך אדרש לסוגיה זו בתמצית בלבד.
4. בשיטה הפרלמנטרית הנהוגה בישראל מוסד אי-האמון מהווה את אחד מכלי הפיקוח והביקורת המרכזיים הנתונים בידי הכנסת. הוא ממלא תפקיד חשוב במערך האיזונים והבלמים בין רשויות המדינה וכן בעיגון אחריותה של הממשלה כלפי הכנסת, בהיותו ה"אמצעי הפרלמנטרי החריף ביותר, שעומד לרשותה של סיעה אופוזיציונית" (בג"ץ 73/85 סיעת "כך" נ' יושב-ראש הכנסת, פ"ד לט(3) 141, 164 (1985); וראו גם: יגאל מרזל "המעמד החוקתי של האופוזיציה הפרלמנטרית" משפטים לח 217, 243 (התשס"ח); סוזי נבות "הצעת החוקה: שלוש הערות על פרק הכנסת" משפט וממשל י 593, 613-607 (התשס"ז); קלוד קליין "על ההגדרה המשפטית של המשטר הפרלמנטרי ועל הפרלמנטריזם הישראלי" משפטים ה 308, 313-312 (התשל"ג)). חשיבותו של מנגנון זה נובעת גם מהיותו "כלי ביטוי למחאה של סיעות האופוזיציה על מחדלים שונים של הממשלה" (אמנון רובינשטיין וברק מדינה המשפט החוקתי של מדינת ישראל כרך ב: רשויות השלטון והאזרחות 745 (מהדורה שישית, 2005)).