21. בשולי הדברים אוסיף כי פרשנותה של חברתי, לפיה קופות החולים מהוות, באופן גורף, "רשות" לעניין חוק תובענות ייצוגיות, עלולה ליצור תוצאות שספק אם הן רצויות. כך, למשל, משמעה כי לא ניתן להטיל כלל על קופת חולים אחריות בשל רשלנות בפיקוח, וזאת מכוח סעיף 3(א) לחוק. כך, לפי פרשנות חברתי, בין אם קופת החולים פעלה בתחום בו היא ממלאת תפקיד ציבורי על פי דין, ובין אם לאו. ספק בעיניי אם כוונת המחוקק הייתה להעניק לקופות החולים, להבדיל מרשויות המדינה
--- סוף עמוד 53 ---
והרשויות המקומיות, פטור גורף מסוג זה. מכל מקום, משאינני סבור כי באפשרותנו לאמץ לעניין הגדרת "רשות" שבחוק תובענות ייצוגיות פרשנות שונה מזו שנקבעה להגדרה המנהלית, אוכל להותיר שאלות אלה לגורם המוסמך לשנות מצב דברים זה – דהיינו למחוקק.
22. מסקנתי כי פרשנות המונח "רשות" לעניין חוק תובענות ייצוגיות אינה יכולה לסטות מהפרשנות שניתנה למונח זה לעניין חוק בתי משפט מנהליים מביאה למסקנות הבאות, התואמות בעיקרן את עמדת שופט המיעוט בבית הדין הארצי לעבודה (סגן הנשיאה, כב' השופט אילן איטח) ואת עמדת היועץ המשפטי לממשלה:
ראשית, לא ניתן לראות בקופת החולים "רשות" באופן גורף לצורך החלת ההסדרים שבחוק תובענות ייצוגיות, אלא יש לבחון את השאלה האם היא "רשות" בהקשר הדברים הנתון בו היא מבקשת להתבסס על טענה זו, על פי המבחנים שהתוו בפסיקה ביחס להגדרה המנהלית. ודוק, השאלה אותה יש להציב היא האם בהקשר הדברים בו מדובר, הפעולה אותה ביצעה קופת החולים היא בגדר "מילוי תפקיד ציבורי על פי דין" לצורך ההגדרה המנהלית, דהיינו לצורך הפעלת הסמכות המנהלית ולצורך החלת ההגנות הקבועות בחוק תובענות ייצוגיות. ויובהר, השאלה איננה האם יש להטיל על קופות החולים חובות מתחום המשפט הציבורי ביחס לפעילות בה עסקינן. חובות כאלה ראוי להטיל עליהן ביחס לאספקת שירותים הכלולים בסל הבריאות מכוח מעמדן כגופים דו-מהותיים, ואולם אין בהן כדי ללמד, מניה וביה, על כך שלצורך ההגדרה המנהלית יש לראות בהן "רשות" (להבחנה בין שאלת הכפיפות לסמכות המנהלית לבין שאלת הכפיפות לדין המנהלי ראו דפנה ברק-ארז משפט מינהלי כרך ג – משפט מינהלי כלכלי 471-468 (2013); דפנה ברק-ארז משפט מינהלי כרך ד – משפט מינהלי דיוני 263-262 (2017). למעמדן של קופות החולים כגופים דו-מהותיים ראו אסף הראל גופים ונושאי משרה דו-מהותיים 94-91, 556-551 (2019). להדגשת חוסר הסימטריה שבין הטלת חובות מהמשפט הציבורי על גופים דו-מהותיים לבין הקניית זכויות יתר לגופים דו-מהותיים ראו שם, בעמ' 39-30).