שנית, הפעילות בגינה נתבעות קופות החולים בהקשר בו עסקינן – גביית דמי השתתפות עצמית ביחס לציוד מתכלה שסופק על ידה במסגרת סל הבריאות – אינה יכולה להיחשב כ"מילוי תפקיד ציבורי על פי דין". גביית דמי השתתפות על ידי קופות החולים בעבור שירותים המצויים בסל שירותי הבריאות מבוצעת אומנם בהיתר של
--- סוף עמוד 54 ---
המחוקק, ותחת הגבלות שונות שקבע (ראו רשימת ה"שירותים בהשתתפות כספית עצמית של המבוטח" המצויה בתוספת השנייה לחוק ביטוח בריאות ממלכתי). ואולם היא, כשלעצמה, איננה בגדר "מילוי תפקיד ציבורי על פי דין". ודוק, דמי ההשתתפות שגובות קופות החולים, גם אם הם מובאים בחשבון במסגרת ההתחשבנות בין המדינה לקופות החולים, נגבים על פי שיקול דעתן, והן חופשיות לוותר עליהן או לתת עליהן הנחות. זאת ועוד, מדובר בגבייה המתקבלת לכיסן של קופות החולים, ולא לכיסה של המדינה או רשות מרשויותיה.
שלישית, גם אם נרחיב מבטנו, ונניח כי יש להתייחס לא לעצם פעולת הגבייה, אלא למכלול הפעולה של אספקת הציוד הרפואי המתכלה, הרי שקופת החולים אינה יכולה להיחשב כמי שפועלת ל"מילוי תפקיד ציבורי על פי דין" במסגרת יחסיה עם ציבור מבוטחיה. חוק ביטוח בריאות ממלכתי אומנם קובע את זכותם של תושבי המדינה לשירותי הבריאות הקבועים בסל הבריאות, ואף מבהיר כי מימוש זכאות זו תעשה באמצעות קופות החולים (ראו סעיף 3 לחוק). ואולם, העובדה שקמה לאזרח או לתושב זכות במישור הציבורי לקבלת שירות חיוני, אין משמעה כי כל גורם המספק שירות זה הלכה למעשה ממלא תפקיד ציבורי על פי דין. אם תאמר אחרת הרי שיהיה עלינו להגדיר כ"רשות", על כל המשתמע מכך, גופים רבים ומגוונים המספקים שירותים חיוניים, ובכללם חברת החשמל, בתי ספר פרטיים ומוסדות אקדמיים, ואולי גם בנקים, חברות ביטוח וחברות תקשורת. ודוק, גם העובדה שמתן השירות החיוני מפוקח על ידי המדינה, ואף שחופש ההתקשרות לגביו הוגבל, איננה מייחדת את קופות החולים בהשוואה ליתר נותני השירותים החיוניים. כך, למשל, גם בנקים נדרשים לתת שירותים מסוימים (כמעט) לכל דורש, ואף לגבי פעילותם קיימת רגולציה מקיפה, ואולם אין טענה כי במתן השירותים הללו פועל הבנק כ"ממלא תפקיד ציבורי על פי דין", דהיינו כ"רשות" לעניין ההגדרה המנהלית ותחולת חוק תובענות ייצוגיות. כללו של דבר, אספקת שירות חיוני, גם כשהיא כפויה ומפוקחת בקפידה על ידי הדין והרגולטור, איננה בגדר "מילוי תפקיד ציבורי על פי דין", ואין די בה כדי להפוך גוף מסוים, אפילו היה זה גוף דו-מהותי, ל"רשות". כך במקרה הכללי, וכך גם לגבי קופות החולים.