36. גם התנהגות הצדדים לאחר המועד שנקבע לחתימה מלמדת על הלך הרוח של שני הצדדים – שלא נכרתה כל עסקה מחייבת. כך, לא דווחה העסקה לרשויות המס; כך לא נמסר השיק הבנקאי שהוכן מבעוד מועד; כך, לא שולם דבר כדמי תיווך למתווך, ראו עדות התובע בעמ' 43 שו' 6, במענה לשאלה מדוע לא שולמו דמי התיווך: "כי לא נחתמה עסקה".
37. סבורה אני כי במקרה הנדון יפים הדברים שנאמרו על ידי כב' השופט טובי בה"פ (ת"א) 22094-01-11 שבתאי סרור נ' רפאל מאירי (30.7.13) [פורסם במאגרים [פורסם בנבו]], בפסקה 14 לפסק הדין : "אין חולק, בענייננו, כי טיוטת ההסכם לא נחתמה על ידי מי מהצדדים, הגם שנקבע מועד לחתימה עליה. מכאן, כך לכאורה, העדרה של החתימה מצביע על העדר גמירות דעת של הצדדים לראות בטיוטה הסופית חוזה מחייב. האם עלה בידי המבקשים להוכיח כי על אף העדרה של חתימה, גמרו הצדדים בדעתם לראות בטיוטה הסופית הסכם מחייב? דומה שלא עלתה בידם כזאת. וכל כך למה? שכן הטיוטה הסופית (כמו גם כל הטיוטות שקדמו לה) כוללת בכותרתה תנייה מפורשת וברורה לפיה בהעדר חתימה לא ישתכלל הסכם. וכך נכתב בכותרת הטיוטות: "אין ולא יהיה הסכם בין הצדדים והם לא יחשבו שנהגו בחוסר תום לב אם לא נחתם ההסכם על ידי שני הצדדים. טיוטת חוזה לצורכי משא ומתן בלבד ...". משהוסכם על הצדדים עלי כתב, "ברחל בתך הקטנה", כי בהעדר חתימה על החוזה לא ייכון הסכם מחייב בינותם, הפכו הם, הלכה למעשה, את החתימה מדרישה ראייתית גרידא לדרישה מהותית קונסטיטוטיבית, המהווה תנאי לעצם יצירת ההתחייבות. לגבי דידי, משגילו הצדדים דעתם כי כל עוד לא ייחתם החוזה על ידם לא ישוכלל קשר חוזי מחייב, הרי שכל עוד לא נחתם החוזה על ידי שני הצדדים לא ניתן לייחס להם גמירות דעת ליצור התקשרות מחייבת - זאת חרף הסכמתם בכל הפרטים הרלבנטיים הדרושים לשכלולו של חוזה מחייב." (הדגשות שלי).
38. וכן ת.א (ת"א) 3303-12-10 י.ד.מ.ש בע"מ נ' נסיקו חשמל ואלקטרוניקה בע"מ (30.6.16) [פורסם במאגרים [פורסם בנבו]],(להלן: "פס"ד י.ד.מ.ש") בסעיף 64 לפסק הדין: "אחרון וחשוב מכולם: כשהצדדים הסכימו במפורש שההסכם לא יחייב אלא לאחר חתימתו עליו, או אף כאשר אחד מהצדדים ציין במפורש שההסכם לא יחייב אותו אלא לאחר חתימתו עליו, שהרי ההסכם דורש מפגש רצונות, ודי בכך שאחד הצדדים התנה את תוקפו של ההסכם בחתימתו עליו, והצד השני ידע על כך, על מנת שההסכם לא יחייב אותו.
כך נכתב בפרידמן וכהן (עמ' 451): "מובן כי גם כאשר החוק אינו מחייב חתימה כתנאי למילוי דרישת הכתב, עשויים הצדדים עצמם לגמור בדעתם, כי רק חתימתם על גבי המסמך היא זו שתחייב אותם. הסכמה זו של הצדדים הופכת את החתימה למעין תנאי להתקשרות. אם המסמך אינו חתום, הצדדים לא גמרו בדעתם לכרות את החוזה שהמסמך משקף, והמסמך אינו מחייבם. במקרה כזה, העדר התוקף אינו נובע מהעדר הכתב (היינו, העדר חתימה על המסמך) אלא מהעדר הסכם או במלים אחרות מהעדרה של "גמירת דעת"".
הדברים הללו צוטטו בפסק דינו של בית המשפט העליון ב-ע"א 921/91 אזערי נ' עזבון רחל לווינברג (4.8.93, פורסם בנבו), בקבעו כי ההסכם שדובר שם לא השתכלל ואינו מחייב. זו היתה גם ההנמקה לדחיית ההכרה בחוזה בפסיקת בית המשפט העליון ב-ע"א 726/71 גרוסמן את ק.ב.ק. שותפות רשומה ו-4 אח' נ' מנהלי עזבון המנוח יהושע בידרמן ו-4 אח', פ"ד כו(2) 781 וב-בר"ע 59/73 לוי נ' מירלין, פ"ד כז(1) 827. (השוו: ע"א 800/75 קוט נ' ארגון הדיירים במרכז המסחרי רמת יוסף, פ"ד לא(3) 813, 815; ע"א 579/83 זוננשטיין נ' אחים גבסו בע"מ, פ"ד מב(2) 278. וכן ראו את פסק דינו של כב' השופט חיים טובי ב-ה"פ (מחוזי ת"א) 22094-01-11 סרור נ' מאירי [פורסם בנבו] (30.7.13, פורסם בנבו), ולעומתו את פסק דינה של כב' השופטת צפורה ברון ב-ה"פ (מחוזי ת"א) 817/07 לנדאו נ' מכלוף (18.11.08, פורסם בנבו)). ראו ה"פ (ת"א) 28358-10-15 אורלי לוי נ' אלון רם (25.12.16) [פורסם במאגרים [פורסם בנבו]].