38. ככלל נטל ההוכחה במשפט האזרחי מוטל על התובע נגזרת כלל היסוד "המוציא מחברו עליו הראיה", וזאת כיוון שבעל דין המבקש לזכות ביתרון או בהנאה כלשהי מכוחו של המשפט המהותי, שומה עליו להוכיח במאזן ההסתברויות כי מתקיימות העובדות המבססות את אותה זכות. זאת בהתאם לעיקרון שדיני הראיות הולכים אחר הדין המהותי (ע"א 45/15 חלימה נבולסי נ' נביל נבולסי , בפסקה 12 (15.5.17)) כן ראה שם: ע"א 7340/13 מדינת ישראל מינהל מקרקעי ישראל נ' אלשער, בפסקה מ"ה (11.10.2015); ע"א 10467/08 חג'אזי נ' עיאס, בפסקה 14 (3.11.2010); ע"א 210/88
--- סוף עמוד 14 ---
החברה להפצת פרי הארץ בע"מ נ' הוועדה המקומית לתכנון ולבנייה, כפר סבא, פ"ד מו(4) 627, 645-642 (1992. על כן לרוב התובע יהיה הצד שנושא בנטל השכנוע, כמו גם בחובת הבאת הראיה ( על ההבחנה בין השניים ראה: ע"א 8385/09 המועצה המקומית סאג'ור נ' סונול ישראל בע"מ, בפסקאות 24-23 (9.5.2011)).
39. אלא שבמקרה זה התובעת טוענת כי עובדות המקרה , זהות הצדדים ומהות היחסים ביניהם מצביעים על קיומן של חזקות שבדין אשר מטילות על הנתבעות דווקא להראות כי הללו לא התרשלו כלפיה. בעמדתה זו נסמכת התובעת בנדון בין היתר על סעיף 38 לפקודת הנזיקין [נוסח חדש] (להלן:"הפקודה"), שעניינו חובת הראייה ברשלנות לגבי דברים מסוכנים ביחס להימלטות הביוב מהצינור בהתבקעותו, אשר מורה כך:
בתובענה שהוגשה על נזק והוכח בה שהנזק נגרם על ידי דבר מסוכן, למעט אש או חיה, או על ידי דבר שנמלט העלול לגרום נזק בהימלטו, וכי הנתבע היה בעלו של הדבר או הממונה עליו או תופש הנכס שמתוכו נמלט הדבר - על הנתבע הראיה שלא הייתה לגבי הדבר המסוכן או הנמלט התרשלות שיחוב עליה.
40. סעיף זה מקפל בחובו שלושה יסודות מצטברים: האחד, קיומו של אירוע מזיק; השני, כי הנזק באירוע המזיק נגרם על ידי דבר מסוכן או על ידי הימלטות דבר העלול לגרום נזק בהימלטו; ואילו היסוד השלישי מחייב להראות כי הנתבע היה בעליו של הדבר או ממונה עליו או תופס הנכס שממנו נמלטו המים. נטל השכנוע בדבר התקיימות יסודות אלה מוטל על התובע ומשעמד הוא בנטל זה, עובר הנטל אל הנתבע, להראות כי "לא הייתה לגבי הדבר המסוכן או הנמלט התרשלות שיחוב עליה".
41. לטעמי הקושי במקרה זה נעוץ בעיקרו של דבר ביסוד השלישי, שכן אף אם היה מוכח קיומו של אירוע מזיק שקשור בריתוך הצינור ובהתאמה היה מווכח גם היסוד השני לגביו נקבע בפסיקה כי-"אין חולק על כך שמים נמלטו עשויים להזיק, ושיצאו מרשות הנתבעים – המערערים. לא נותרה איפוא למערערים אלא הגנה אחת, והיא שלא התרשלו" (ע"א 302/67 מפ"י בע"מ נ' אשכנזי ושות', פ"ד כב(1) 211 , 222), עדיין נמצא ביסוד השלישי אשר מחייב כי הנתבע היה בעליו של הדבר המסוכן או הממונה עליו .