73. על הנגישות הצילומית היחסית קלה באמצעות לכל היותר מכשור מתאים, ניתן לראות בצילום שצולם בידי שמאי התובעת שצורף לראיותיה (בעמ' 67) בו נראה הבור שצולם ביום הראשון להגעת אנשי התובעת כשפיר הבור יחסית גדול וישנו מספיק אור ונראות בכדי לצלם את תחתיתו בנקודת הכשל:
cid:179517c466757d9661f1
--- סוף עמוד 26 ---
74. לא ברורה לי על כן התנהלות התובעת בעניין זה, אשר מודעת לחובתה להביא ראיות אודות הכשל מזמן אמת, כאשר עמדה בפניה אפשרות נוספת וזולה מעין כמותה לעשות כן, וזאת ללא צורך בחשיפת הבור; הקמת קיר דיפון ותיאום הדבר אל מול המשטרה וכביש 6 וכך הלאה. לו הייתה התובעת מורידה מצלמה כאמור בזמן אמת לפחות, (וההנחה היא שהיא הייתה עושה כן גם ללא סיכון חיי אדם, כפי חששה לכאורה של התובעת במקור), בפני בית המשפט היו ראיות טובות יותר לאותו כשל סביבו סבבה עילת תביעה זו ובה בעת לכך יכול וטענות הנתבעות אודות נזק ראייתי היו נהדפות מפני כך.
75. בצל כך וכפי שלמדנו, העובדה שלא הובאו תמונות שצולמו על ידי השמאי אידלס , אף שהוא היה לכאורה היחידי שהסתכן במדידת הבור ויש לשער (מתוך הנחה סבירה) כי גם צילם תמונות תקריב שלו או לפחות בקרבתו, מחלישה עוד יותר את יכולתה של התובעת להוכיח את תביעתה זו וזאת לנוכח ראיות שעל פניו יכול והיו ברשותה אך היא לא עשתה לקיימן או להביאן בפני בית המשפט.
על משמעותו של הנזק הראייתי להגנת הנתבעות
76. בתי המשפט בפרט של הערכאה הדיונית, התחבטו לא אחת בשאלת המשמעות שיש לייחס להעדר מתן אפשרות לנתבע לבדוק בזמן אמת את הנזק בגינו הוגשה כנגדו תביעה וזאת על רקע משמעות העמימות הראייתית שנוצרת בעקבות כך בעת שמנוהלת נגדו תביעה. (על כך ראו בין היתר: ת"א (ת"א) 61589/01 איילון חברה לביטוח בע"מ נ' סוכנות מכוניות לים התיכון בע"מ (18.04.2007)), (ב"ל (ת"א) 24415-10-14 גרשון נ' המוסד לביטוח בע"מ (24.03.2016)).
77. בעניין סוכנות מכוניות לים התיכון סיכם כ"ה חגי ברנר את עמדתו בסוגיה זו כך:
"כאשר הנזק הראייתי נגרם על ידי התובע דווקא, אשר עליו ממילא מוטל נטל השכנוע, אין כל רבותא בדוקטרינה מבחינתו של הנתבע, שכן בכל מקרה נטל השכנוע מוטל על התובע. נדרשת איפוא סנקציה אחרת כנגד תובע שגרם לנתבע נזק ראייתי. אינני סבור כי הסנקציה חייבת להיות בכל מקרה דחיית התביעה.
--- סוף עמוד 27 ---
הדבר תלוי במכלול נסיבות הענין, כגון חומרתו של הנזק הראייתי שנגרם לנתבע, הסיבה לנזק, קרי, האם הוא נגרם בכוונה תחילה או בשוגג, מארג הראיות האחרות בתיק ומידת יכולתו של הנתבע להקטין את הנזק. רק כאשר נוצרת מעין "מסה קריטית" של מכלול נסיבות הענין, המטה את הכף לחובתו של התובע, יצדיק הנזק הראייתי שנגרם לנתבע, את דחיית התביעה נגדו." (שם, בעמ' 5 לפסק הדין).