הסתכנות מרצון
54. לנוכח המסקנה אליה הגעתי התייתר הצורך לדון בטענת ההגנה שהעלתה חברת דני-היי - כי יש בהתנהגות ד"ר אור אשר הסכים להשתתף בפעילות שהציע האתר משום הסתכנות מרצון.
55. בקצירת האומר ייאמר כי לטענה זו אין בסיס. כדי שתתקבל הגנה של הסתכנות מרצון אין די בהוכחה 'כי הניזוק 'חשף עצמו' לסיכון. 'חשיפה' זו אין עניינה אך ידיעה על דבר התרחשות הנזק... אלא עניינה חשיפה לתוצאותיו המשפטיות של הנזק... '[ה]אם הסכים [הניזוק] שאם יאונה לו נזק יפול ההפסד עליו ולא על התובע' [...]" (ע"א 145/80 ועקנין נ' המועצה המקומית, בית שמש, פ"ד לז (1) 113, 147 (1983); ראו גם: ע"א 335/59 ריחני נ' צדקי, פ"ד טו 159, 162 (1961) (להלן – עניין ריחני)).' (ע"א 3388/12 נהרות משלחות רפטינג בע"מ נ' עיזבון המנוח שלמה חרובי ז"ל (לא פורסם) [13.4.14].
56. במקרה דנן אין כל ראיה כי ד"ר אור היה מודע לאפשרות שייפצע ושהסכים לכך, ובעיקר, אין ראיה כי הסכים 'שאם יאונה לו נזק יפול ההפסד עליו' ולא על המזיק. די בכך כדי לדחות את הטענה.
אשם תורם
57. חברת דני-היי סבורה כי ד"ר אור תרם באשמתו לקרות התאונה ולתוצאותיה. בהיעדר ראיה כי עשה מעשה אשר הגדיל את הסיכון הטמון בפעילות במתקן, הרי שלוּ קיבלתי את תביעתו לא היה מקום להשית עליו אשם תורם. אין לומר כי ניתור בזמן אחיזה בחבל הוא בבחינת הגדלת הסיכון, וגם מנהל חברת דני-היי העיד כי זו אחת הדרכים לבצע את הפעילות במתקן.
58. אין גם ראיה כי משקלו השפיע על קרות התאונה או על תוצאותיה או כי דבר מה במצבו הרפואי, שהיה ידוע לד"ר אור והתעלם ממנו, הצדיק להימנע מהשתתפותו בפעילות במתקן.
60. לוּ קיבלתי את התובענה, לא הייתי מקבלת אפוא טענה זו של הנתבעת.
אחריות חברת נטלי – המזמין
61. סעיף 15 לפקודת הנזיקין [נוסח חדש] (להלן: פקודת הנזיקין) קובע לאמור:
--- סוף עמוד 9 ---
'לעניין פקודה זו, העושה חוזה עם אדם אחר, שאיננו עובדו או שלוחו, על מנת שיעשה למענו מעשה פלוני, לא יהא חב על עוולה שתצמח תוך כדי עשיית אותו מעשה; הוראה זו לא תחול באחת מאלה:
(1) הוא התרשל בבחירת בעל חוזהו;
(2) הוא התערב בעבודתו של בעל חוזהו באופן שגרם לפגיעה או לנזק;
(3) הוא הרשה או אשרר את המעשה שגרם לפגיעה או לנזק;
(4) הוא היה אחראי מכוח חיקוק לעשיית המעשה שביצועו מסר לקבלן עצמאי;
(5) הדבר שלעשייתו נעשה החוזה היה שלא כדין.
62. סעיף 15 לפקודת הנזיקין קובע אפוא כי מזמין המתקשר בחוזה עם קבלן עצמאי כדי שהלה יבצע למענו מעשה פלוני אינו חב בגין עוולה המתרחשת תוך כדי עשיית אותו מעשה, אלא אם מתקיים אחד החריגים המנויים בו, ולענייננו החריגים המנויים בתת-סעיפים (1), (2) ו-(3) הנ"ל.