142. די היה בהבאת עד מאלו המפורטים לעיל על מנת לחזק את גרסת הנתבעת אולם זה לא נעשה וכאמור אי הבאתם של העדים הללו אומרת דרשני וברי כי אי העדתם של עדים אלו אמור לעמוד בעוכריה של הנתבעת הן בהיבט הראייתי, הן בהתאם להלכה הפסוקה והן לגופו של עניין, ובמיוחד נוכח הסתירות ואי הבהירות שעלו בעדותו של יוסי.
אי זימונו של עד בראי המשפט העברי
143. בשולי עניין זה, אבקש להציג את עמדת המשפט העברי ביחס לסוגיית העדר זימונו של עד רלוונטי. יודגש כי במקורות נמצאה התייחסות מיוחדת לעד עצמו שנמנע מלמסור את עדותו.
144. בהקשר זה אפנה למאמרו של עו"ד משה דרורי (עובר למינויו למשרת שיפוט) במאמרו "החובה להעיד", גליון המחלקה למשפט עברי במשרד המשפטים, ויקרא, תשס"א, גיליון 20, שגיאה! ההפניה להיפר-קישור אינה חוקית..
דרורי מפנה לפסוק דלקמן, כמקור לחובה של כל עד רלוונטי להעיד:
"ונפש כי תחטא ושמעה קול אלה והוא עד או ראה או ידע, אם לוא יגיד ונשא עונו" (ויקרא, ה, א).
145. מלשון הפסוק לומד בעל "ספר החינוך" (ספרד, סוף המאה הי"ג) במצווה קכב, את החובה להעיד. בהקשר זה מחלק בעל ספר החינוך בין חובת העדות בדין הפלילי לבין חובת העדות בדין האזרחי, במובן זה שבדיני ממונות (המשפט האזרחי) – "אין אדם חייב להעיד עליהם מעצמו, אלא אם כן יתבענו בעל הדבר או בית דין." ואילו בדיני נפשות (בדין הפלילי) – "חייב אדם לבוא מעצמו ולהגיד העדות לפני הבית דין כדי לבער הרע ולהפריש בני אדם מאיסור."
146. כלומר: בדין האזרחי מוטלת החובה על בעל הדין לזמן את העד מטעמו. אמנם לא מצאתי סנקציה או פרזומפציה במשפט העברי לפיה - אי הבאתו של עד רלבנטי יוצר
--- סוף עמוד 47 ---
הנחה לרעת הצד שאמור היה להזמינו, אולם ברי כי עדות מעין זו נדרשת וכי שלילתה מהמותב גורמת לנזקים ראייתיים באופן הפוגם באמיתותו של הדין.
147. דרורי לומד מדבריו של התנא רבי יוסי הגלילי, בבבלי שבועות, לג, א, כי החובה להעיד מתייחסת אפילו לחלק או מקטע מסויים מתוך אירוע. לדבריו, למד הרמב"ם (ספרד ומצרים, המאה הי"ב), בספר המצוות, לא תעשה, רצז, כי היסוד הרעיוני של החובה להעיד נובע מרעיון האחווה והעזרה ההדדית בין בני האדם, הנובעים מהפסוק "לא תעמוד על דם רעך". דרורי מסכם בהלכה הפסוקה בשולחן ערוך, חושן משפט, כח, א, הקובעת כי "כל מי שיודע עדות לחבירו, וראוי להעידו, ויש לחבירו תועלת בעדותו, חייב להעיד אם יתבענו שיעיד לו... ואם כבש עדותו - פטור מדיני אדם וחייב בדיני שמים."