ה.3 - דיון והכרעה
237. הכלל בדבר זכותו של הקבלן כי תינתן לו אפשרות לתקן ליקויים שנמצאו בממכר מעוגן בסעיף 4ב' לחוק המכר (דירות), הקובע כי כאשר "התגלתה אי-התאמה או אי התאמה יסודית הניתנת לתיקון, על הקונה לתת למוכר הזדמנות נאותה לתקנה, ועל המוכר לתקנה תוך זמן סביר".
אמת המידה למתן "הזדמנות נאותה" לתיקון אי ההתאמה היא גמישה ויחסית ונבחנת בהתאם לנסיבותיו של כל מקרה ומקרה. במבחן של סבירות אובייקטיבית, הזדמנות נאותה
--- סוף עמוד 61 ---
לתקן אי התאמה כוללת מתן רשות למוכר או למתקן מטעמו להיכנס לדירה, לאתר ולבדוק את אי ההתאמות ולבצע את העבודות הנדרשות על מנת להסיר את אי ההתאמה (הררי, שם, עמ' 271).
238. זכות התיקון העומדת לקבלן נובעת מהנטל המוטל על הרוכש להקטין את נזקיו (סעיף 14 לחוק התרופות), שכן עלות תיקון הליקויים על-ידי הנתבעת שהיא חברה קבלנית תהא נמוכה יותר מעלותה על-ידי קבלן מזדמן על פי חוות הדעת של מומחה מטעם בית המשפט (הררי, שם, עמ' 272).
ככל ולא ניצלה החברה הקבלנית את ההזדמנות שניתנה לה לתקן את הליקויים תוך זמן סביר, ניצלה אותה לרעה או פעלה בחוסר תום לב תוך ניסיון לסחבת, פקעה זכותה לבצע את התיקונים וההסדר הרגיל הקבוע בחוק התרופות חוזר על מכונו (הררי, שם, עמ' 273 והאסמכתא המובאת שם; לעניין זה ראו גם פסק הדין בבר"ע (חי') 1942/07 יובל סעדון נ' משהב חברה לבניין בע"מ (3.4.2008) והאסמכתאות המובאות שם).
239. בפסק הדין שניתן בעניין אוחיון עמד בית המשפט על דרך בחינת השאלה האם עמדו הרוכשים בחובתם לאפשר לקבלן לבצע את התיקונים ועל נפקויות הפרת החובה האמורה (פסקאות 32-34) כך:
"32. למעשה, הסוגיה נחלקת לשתי סוגיות משנה, ועל מנת להכריע בטענת הנתבעת יש לתת את הדעת על שתי שאלות; השאלה האחת, ביחס לעצם זכאותו של המוכר (יכונה גם: 'הקבלן') לתקן אי-התאמות, קרי לבצע תיקונים. השאלה השניה, ככל שלקבלן עומדת זכות כזו, האם מדובר בזכות לבצע בעצמו את התיקונים, בפועל, ביצוע בעין, או שמא בזכות לכך שהפיצוי ייפסק על פי העלויות לקבלן אילו הוא היה מבצע את התיקונים. דהיינו, האם השלכותיה של התשובה לשאלה הראשונה הן כספיות או שמא אופרטיביות.
ביחס לשאלה הראשונה, קיימת כיום הלכה מפורשת. ואילו ביחס לשאלה השניה, הגם שלכאורה אין הלכה ישירה, סבורני כי המצב המשפטי הנוכחי מאפשר לקבוע כלל ברור.
33. בנוגע לשאלה הראשונה, נראה כי ניתן להבחין בהתפתחות מסוימת בפסיקה; החל מע"א 4445/90 עמיגור (ניהול נכסים) בע"מ נ' מאיוסט (17.4.1994) ('ענין עמיגור'); בהמשך ע"א 472/95 זלוצ'ין נגד דיור לעולה בע"מ, פ"ד נ(2) 858 (1996) ('ענין זלוצ'ין'); ולבסוף ע"א 656/99 בר שירה נ' מעונות ובניין בע"מ, פ"ד נז(5) 1 (2003) ('הלכת בר שירה').