--- סוף עמוד 62 ---
בענין עמיגור, בית המשפט אמנם אישר את פסיקת הפיצוי הכספי לטובת הדיירים, אך נראה כי הדבר נעשה תוך הדגשת 'נסיבות המקרה', וכחלק משיקול הדעת של בית המשפט אם לתת לצד הנפגע מהפרה סעד של אכיפה או סעד של פיצויים. ברם, כידוע, ומבלי להרחיב יתר על המידה, במישור דיני התרופות סעד האכיפה הינו סעד עיקרי וראשון במעלה.
בהמשך, בענין זלוצ'ין, פסק בית המשפט העליון (בעמ' 863-4): 'אמנם, במקרה מתאים יש לתת למוכר אפשרות לתקן את הניתן לתיקון, הן על פי המדיניות המשפטית הרצויה ובוודאי כאשר הדבר מתחייב מכוח הדין. אך במה דברים אמורים, כאשר המוכר מודה בליקויים וכאשר נכונותו לתקן היא רצינית. במקרה שלפנינו, ...
בנסיבות אלה, נראה לי שזכותו של המוכר לערוך תיקונים בעצמו מוצתה, בלא הצלחה, ...
זאת ועוד, הזכות לתקן נתונה למוכר המודה בליקוי ומוכן לתקנו. ספק רב אם זכות זו עומדת למוכר המכחיש את עצם הליקויים או המזלזל בהם מראש'.
ואילו בהלכת בר שירה, דנה כב' השופטת (כתוארה אז) מ' נאור בסוגיה (עמ' 12-14), ותוך שהיא מפנה לספרו של פרופ' איל זמיר, פסקה:
'המחבר עומד על פסקי-דין שונים בסוגיה אם ועד מתי על הקונה לשוב ולתת לקבלן הזדמנויות נוספות לתיקון אי-התאמה, לאחר שניתנה לקבלן הזדמנות נאותה לתקן את אי-ההתאמה, והוא לא ניצל אותה, או שניסה לתקן, והדבר לא עלה בידו. לדעת המחבר, אם לפני הגשת התביעה נתן הקונה למוכר הזדמנות נאותה לתיקון אי-ההתאמה, אין לדרוש ממנו מתן הזדמנות נוספת במסגרת ההליך השיפוטי. דברים אלה מקובלים עליי'.
הלכת בר שירה קובעת, אפוא, מתי 'מאבד' קבלן את זכותו לביצוע תיקונים, תוך שימוש במבחן ברור וקל להפעלה. אין צורך לבחון אם הקבלן הודה בליקויים להם טען התובע או הכחיש אותם, אם נכונות הקבלן לתקנם היתה רצינית או שהוא זלזל בהם. יש צורך לבחון אם ניתנה לקבלן הזדמנות נאותה לביצוע התיקונים.
34. בנוגע לשאלה השניה, כאמור, לכאורה טרם נפסקה בנושא זה הלכה ישירה, אך דומה כי ניתן לחלץ מן הפסיקה ולקבוע כלל ברור למדי.
--- סוף עמוד 63 ---
בהקשר זה ניתן להקדים ולהפנות למספר קריטריונים שנקבעו בעבר בפסיקה, על מנת לסייע לבית המשפט להכריע בשאלה אימתי יש לאפשר לקבלן לבצע תיקונים בעצמו ומתי עליו לשלם פיצויים לתובע, ובין השאר: (א) הוראות ההסכם שבין הצדדים והוראות חוק המכר דירות; (ב) האם היתה נכונות אמיתית לבצע את התיקונים במהירות וביעילות; (ג) האם דרישת התובעים לתיקונים היתה ריאלית או מופרזת, ולענין זה יש להשוות בין הליקויים הנטענים על ידי התובעים לבין הליקויים שנמצאו בפועל על ידי מומחה בית המשפט; (ד) מהי מידת הפיקוח מצד בית המשפט הנדרשת במקרה כזה; (ה) מידת אי הנוחות שתגרם לתובעים מביצוע התיקונים במועד ובדרך הנוחה לקבלן; (ו) האם יחסי האמון בין הצדדים הגיעו לשפל כזה שאין אפשרות ריאלית לביצוע העבודה [ת.א. (מחוזי, חי') 378/98 בנימין נ' קציר רובינסון חב' לבניין בע"מ (3.4.2000), עמ' 16-19; ת.א. (מחוזי, חי') 281/95 הראל נ' אחים רויכמן (שומרון) בע"מ (21.6.2000)].