- ע"א 9085/00 שטרית נ' אחים שרבט חברה לבנין בע"מ, פ"ד נז(5) 462, 477-479 (2003) (להלן: 'ענין שטרית').
- ע"א 8939/01 אביצור נ' חפציבה חברה לבניין עבודות ופיתוח בע"מ, פ"ד נז(6) 83, 93 (2003).
- ענין סגל הנ"ל, פסקה 11 סיפא.
- ע"א 6540/05 סולל בונה בע"מ נ' אברמוביץ (1.12.2008), פסקה 17.
הדברים התחדדו בהלכת בר שירה. כב' השופטת נאור הפנתה לדברי המלומד זמיר, וציינה כי 'ככלל, כך מציין המחבר, הקונה אינו חייב לאפשר למוכר לתקן את אי-ההתאמה' (עמ' 14). הווה אומר, כי לכל היותר ניתן יהיה לזקוף לחובת הדייר את עמדתו זו, וכאשר הוא מסרב לאפשר תיקון, הפיצוי הכספי יחושב על פי עלות התיקון לקבלן. אך מתן הוראה המחייבת תיקון בפועל על-ידי הקבלן, ככלל, אינה עומדת על הפרק. אכן, כך גם הגדירה כב' השופטת נאור את השאלה (פסקה 17 רישא):
'השאלה מתי זכאי הקבלן לתקן בעצמו את הליקויים (או ליתר דיוק, מתי זכאי הוא לשלם רק את העלות שהיה עולה לו התיקון), איננה שאלה שיש לה תשובה חד משמעית. הכל תלוי בנסיבות המקרה. ...'.
מעצם הניסוח עולה כי תיקון בפועל, בעין, לא הובא בחשבון כאפשרות [ראו גם אופן הניסוח של כותרת פרק זה בפסק הדין, לפני פסקה 15].
--- סוף עמוד 65 ---
התשובה לשאלה השניה שהוגדרה לעיל היא, אפוא, כי ככל שעומדת לקבלן זכות לביצוע תיקונים, המשמעות הנודעת לה היא כספית ולא אופרטיבית."
מן הכלל אל הפרט.
240. בענייננו אין מנוס מלקבוע כי לא ניתנה לנתבעת הזדמנות נאותה לבצע את תיקון הליקויים.
241. אין חולק כי התובעים לא שלחו את חוות דעתו של המומחה מטעמם לנתבעת, כנהוג, בטרם הגשת התביעה, וממילא לא נתנו לה הזדמנות נאותה לתקן את הליקויים עליהם עמד המומחה בן עזרא. כך עולה מפסקה 43 לתצהיר התובע. בעדותו הוסיף התובע כי לאחר שלוש שנים בהן רדפו התובעים אחרי הנתבעת לשם תיקון הליקויים, איבדו את האמון בנתבעת והחליטו באופן מודע שלא לשלוח לה את חוות הדעת (עמ' 25, ש' 31-33). מעדותו של התובע אף עולה כי באשר לחלק ניכר מהליקויים המפורטים בחוות דעת בן עזרא לא נעשתה פניה קודמת לנתבעת במהלך השנים שקדמו להגשת התביעה (עמ' 26 ש' 17- עמ' 28, ש' 13).
242. הנתבעת מצידה הביעה נכונות לתקן את הליקויים כבר מתחילת ההליך. כבר בכתב ההגנה הביעה הנתבעת נכונות לבצע את תיקון הליקויים, תוך שכתבה כי "הנתבעת לא תתנגד לתיקונם של אותם ליקויים עליהם יצביע מומחה בית המשפט ולא תתנגד לפיקוח מומחה זה על העבודות שתבוצענה על ידה" (פסקה 56 לכתב ההגנה).