--- סוף עמוד 225 ---
זוהי אפוא מידתו הראויה של המשפט: לשמור על זכויותיו של אדם מפגיעתו הרעה של הזולת. על-אף השאיפה להשגת שלמות המידות, אין היהדות כופה על אדם את מידת החסידות של "שלי שלך ושלך שלך". אולם בנסיבות מיוחדות, המידה הבינונית של "שלי שלי ושלך שלך" עשויה ליהפך – כפי שגורסים ה"ויש אומרים" – למידת סדום ממש. זה יקרה כאשר בעל מידה זו שם את הדגש על ה"שלי שלי", תוך התעלמות מוחלטת מעניינו של הזולת. דוגמה בולטת למצב דברים זה היא מניעת הנאה מן הזולת בנסיבות של "זה נהנה וזה לא חסר". ראה רש"י, עירובין, מט, א, ד"ה: "מידת סדום": "שלי שלי" [ט].
23. ואמנם, על-פי השקפת ה"ראשונים", במרכזן של הסוגיות התלמודיות העוסקות בכלל "כופין על מידת סדום", עומד המצב העובדתי – שהפך בעצמו לעיקרון משפטי – של "זה נהנה וזה לא חסר". התפיסה היא כי כאשר אדם מונע מן הזולת הנאה, בלי שהנאה זו גורעת במאומה מנכסיו שלו, התנהגותו היא בבחינת מידת סדום, והמשפט יכפה עליו לחדול ממנה. לגבי פרטי הדין קיימות מחלוקות רבות וממושכות בקרב חכמי התלמוד ופוסקי ההלכה שלא כאן המקום לעסוק בהן. לגבי בירור הסוגיה בספרות העכשווית ראה מלבד מאמרו של הרב א' ליכטנשטיין הנזכר [ה], גם: נ' רקובר עושר ולא במשפט [י], בעמ' 17-38; א' וינרוט "שימוש לרעה בזכות במשפט העברי ('כופין על מידת סדום')" [יא]; S. Shilo “Kofin Al Midat S’dom: Jewish Law’s Concept of Abuse of Rights” [יב].
24. מתברר כי היקף תחולתו של דין "כופין על מידת סדום" במסגרת העיקרון של "זה נהנה וזה לא חסר" עשוי להיות רחב יותר מזה של הדוקטרינה המקובלת של שימוש לרעה בזכות. אמנם, קיימים חילוקי-דעות רבים בין חכמי ההלכה בשאלת קיום החסר אצל בעל הנכס, אך דומה כי במקרים אחדים מעמדו של ה"נהנה" בהלכה היהודית עדיף מזה של האדם המסתמך על הדוקטרינה של שימוש לרעה בזכות ברוב שיטות המשפט, אם לא בכולן. עם זאת, אפשר גם מצב הפוך שבו איזון האינטרסים על-פי מבחן תועלתני אינו תואם את עקרון היעדר החסר לפי מבחני ההלכה. במצב זה התוצאה עשויה להיות כי מעמדו של ה"נהנה" עדיף דווקא במסגרת הדוקטרינה של שימוש לרעה בזכות.
25. לצורך ענייננו כאן אסתפק בדוגמה אחת מתוך ההלכה היהודית שעל-פיה מתירים לאדם לפלוש לתחום קניינו של אחר, וזאת על יסוד העיקרון של "זה נהנה וזה לא חסר", כביטוי לכלל כי "כופין על מידת סדום". כוונתי להלכה שנפסקה בשולחן ערוך על-פי הרמב"ם – וזאת על פני הסתייגותו של רבנו יעקב בעל הטורים – בעניין "המעמיד סולם קטן שאין לו ד' שליבות בצד כותלו בתוך חצר חבירו או בתוך