--- סוף עמוד 226 ---
שדהו...". בעל הקניין אינו יכול למנוע את בעל הסולם מלהעמיד את הסולם לשימושו של האחרון, כל עוד אין בכך משום נזק לראשון. עיין רמב"ם, שכנים, ח, ד [יג]: "...אבל אם העמיד סולם קטן אינו יכול למנעו שהרי אומרין לו אין עליך הפסד בזה כל זמן שתרצה תטלנו"; ראה מגיד משנה על אתר [יד]: "זה לא נזכר בגמרא בביאור, אבל נזכר בגמרא בהרבה דינין שכל שזה נהנה וזה אינו חסר כופין אותו על מדת סדום...". ראה לעומת זאת, טור חו"מ, קנג [טו] המוסיף לאחר ההבאה מתוך הרמב"ם: "ואינו נראה דהיאך ישתמש בשל חבירו בעל כורחו"?!. השגתו של בעל הטורים נדחית על-ידי נושאי כליו, הבית חדש [טז] והבית יוסף [יז], על אתר; הבית חדש מעיר כי "דלית ביה היזק ראיה וליכא קפידא אלא בדריסת הרגל בלחוד ובזו כופין על מדת סדום". עיין עוד טור חו"מ, קעג [טו], והבית חדש, על אתר ס"ק (ג) [טז]. ראה להלכה, שו"ע, חו"מ, קנג, יג [יח], ונושאי הכלים, על אתר [יט].
26. מן הראוי כי המשפט היהודי ישמש מקור השראה בפרשנותה של הוראת סעיף 14 לחוק המקרקעין, ולאו דווקא משום שלשונה של זו סתומה ומגומגמת. נראה לי כי המגמה המוסרית המובהקת, המצויה במסורת המשפטית היהודית לגבי מושג הבעלות, ואשר מטרתה להגביל את שלטונו של אדם על נכסיו, תמצא ביטוי במשפט של מדינת ישראל כמדינה יהודית ודמוקרטית. יצוין כי מעבר לממד המוסרי-האינדיווידואלי של העיקרון "כופין על מידת סדום", מצוי בו גם, ואולי הוא עיקר, ממד חברתי חשוב. כי הלוא בשל חסרונו של ממד חברתי זה נחתם גזר-דינם של אנשי סדום, שעל מידתם הרעה נקרא העיקרון. ראה: סנהדרין, קט, א [כ]; יחזקאל, טז, מט [כא]: "הִנֵּה-זֶה הָיָה עֲוֹן סְדֹם אֲחוֹתֵךְ גָּאוֹן שִֹבְעַת-לֶחֶם וְשַׁלְוַת הַשְׁקֵט הָיָה לָהּ וְלִבְנוֹתֶיהָ וְיַד-עָנִי וְאֶבְיוֹן לֹא הֶחֱזִיקָה".
27. מכל האמור עולה אפוא, כי במשפטנו יש מהלכים לדוקטרינה של שימוש לרעה בזכות במקרקעין ובמסגרתה גם לעיקרון שכופין על מידת סדום. לאור התפתחות זו, יש לעיין מחדש בגישתו של הנשיא אולשן כפי שבאה לידי ביטוי בע"א 281/61 שלוסר נ' כ"ץ (להלן – פרשת שלוסר [9]), בעמ' 2333. תחילה קובע הנשיא אולשן, בזו הלשון:
"אם מוגשת תביעה למתן צו-מניעה נגד נתבע שהוא מסיג-גבול לא יוכל הלה להתנגד תוך טענה שצו-המניעה, אם יינתן, יפגע קשות בצרכים החיוניים שלו...
לכן, על אף ההלכה שמתן צו-מניעה נתון לשיקול-דעתו של בית-המשפט, על הנתבע היה קודם כל להראות יסוד כל-שהוא לטענתו ששומה על התובע לאפשר לו את המעבר דרך שטח המריבה".