--- סוף עמוד 227 ---
ובהמשך הוא אומר:
"אין אדם יכול לדרוש זכות הנאה כל-שהיא מרכושו של הזולת רק מפני שנוח לו הדבר, או מפני שהוא זקוק לזה ולזולת אין הדבר גורם כל נזק שהוא – אפילו מצבו הקשה של האדם הזה עשוי לעורר אהדה אליו מצד בני-אדם. אין לזהות שיקולים מוסריים עם שיקולים שביושר במשמעות המשפטית, דבר התלוי ברצונו הטוב של הזולת אין לכפות עליו 'רצון טוב' זה על ידי החלת שיקולים שביושר. עוד לא שמענו על הלכה מעין זו"
(שם [9]).
ראשית, דבריו של הנשיא אולשן בפיסקה הראשונה אינם מדויקים; דומה כי מעיניו נעלמו הוראות סעיף 74 לפקודת הנזיקין [נוסח חדש], שאינן דורשות הוכחה על קיום זכות מוקדמת מצד הנתבע. שנית, וזה העיקר, ייתכן שקביעתו הכללית בפיסקה השנייה שיקפה את המצב המשפטי בעת מתן פסק-הדין בראשית שנות השישים. אולם לאחר חקיקת סעיף 14 בחוק המקרקעין ולאחר אימוץ העיקרון הכללי של תום-לב בחיקוקים נוספים, אין הגישה הנוקשה העולה מדבריו מבטאת עוד נאמנה את רוח המשפט הישראלי, והראיה: פסיקתו של בית-המשפט העליון בפרשת רדומילסקי [6] הנזכרת.
28. עם זאת, עובדה היא כי לגישה הנוקשה היו מהלכים בפסיקתו של בית-משפט זה. ראה, למשל, את דבריו של השופט לנדוי בפרשת ע"א 416/62 לוי נ' לוי [10], בעמ' 865, שבהם פיקפק אם, במקרה של תביעה קניינית, קיים בכלל שיקול-דעת לבית-המשפט. השופט לנדוי חזר על קביעתו של הנשיא אולשן בפרשת שלוסר [9] "...כי כאשר בא הסעד-מן-היושר להגן על זכות שבדין, אז היושר הולך בעקבות הדין". השווה עוד: את דבריו של השופט לנדוי בע"א 389/64 קרוינסקי נ' גולדשטיין [11], בעמ' 229 וכן בע"א 153/67 "שלב" הקואופרטיב המאוחד להובלה בע"מ נ' נוה הררי מואב בע"מ [12], בעמ' 620.
29. יצוין, כי הגישה המחמירה נתנה את סימניה גם במקרים אחרים שעסקו בסוגיה שלפנינו, דהיינו: במצבים שבהם בנה דייר ברכוש המשותף ללא הסכמת כל הדיירים. כך קובע בית-משפט זה בפרשת ע"א 136/63 לווינהיים נ' שורצמן (להלן – פרשת לווינהיים [13]), בעמ' 1725, מפי השופט ברנזון:
"גם לדעתו של הפקיד המוסמך תפגע הבניה הנוספת ברכוש המשותף, אך הוא סבר, שבהיות הפגיעות קטנות ובחלקן ניתנות לפיצוי נאות, בעלי הדירות האחרות צריכים להשלים עמהן. לא אומר שדבר כזה אינו רצוי, בייחוד במקרה שהפגיעות ברכוש המשותף הן באמת קלות ערך, אך
--- סוף עמוד 228 ---
חוששני שלדעה זו אין סמוכין בלשון החוק, הקובע מפורשות שאין בעל-דירה רשאי לעשות שינויים או תיקונים בדירתו הפוגעים ברכוש המשותף, אלא אם קיבל תחילה הסכמת האסיפה הכללית של דיירי הדירות, ואין נפקא מינה אם הפגיעה היא קטנה או גדולה וניתנת לפיצוי נאות או לא" (שם [13]).