"מכאן אתה למד, כי אם תותר הרצועה, ובית המשפט ייתן גושפנקא לפגיעות ברכוש המשותף, שאינן אפסיות עד שכל בר-דעת יראה בהן דבר של מה בכך, עלול הדבר לגרום להתמוטטותו של מוסד הבתים המשותפים, שיסודותיו מורכבים ומפותלים בלאו הכי, עד כדי כך שאיש הישר בעיניו יעשה ברכוש, שהוא נחלת הדיירים כולם. הפועל היוצא מדברים אלה הוא, שהעובדה, כי אחד הדיירים עשה דין לעצמו ברכוש המשותף, אינה יכולה לשמש היתר לדייר אחר לעשות גם הוא כמוהו. שאם תאמר כן, פתחת פתח לכל הדיירים באותו בית משותף לנהוג ברכוש המשותף כבתוך שלהם".
32. יושם לב כי פסק-הדין בפרשת אליאס [4] הנזכרת ניתן לאחר חקיקת חוק המקרקעין על הוראת סעיף 14 שבו. השופט גולדברג אמנם אינו מזכיר במפורש את סעיף 14 לחוק המקרקעין, אך הוא מתייחס לפסק-הדין בפרשת רדומילסקי [6] שעשה כידוע שימוש בהוראת הסעיף (שם [4], בעמ' 449). עם זאת, לדעתו, שיקול-הדעת המוענק על-ידי הוראה זו מצומצם ביותר, ואין להחילו אלא במקרה של פגיעה אפסית בזכות הקניין באופן כללי, וברכוש המשותף באופן מיוחד, פגיעה "שכל בר-דעת יראה [בה] דבר של מה בכך" (שם [4], בעמ' 450). לטעמי, גישה זו מצמצמת מדי. קודם כול, דומה כי היא עדיין מושפעת מדי מן הגישה האנגלית המסורתית, אשר לא הכירה לא ברעיון של שימוש לרעה בזכות ולא בעיקרון כללי של תום-לב. מן הראוי לתת מהלכים לרוח החדשה של החקיקה הישראלית. יתרה מזו, שיקולי המדיניות המיוחדים,
--- סוף עמוד 230 ---
המבוססים על החשש להתמוטטותו של הסדר הבתים המשותפים, נראים לי מופרזים למדי. לדעתי, הפעלתה של הדוקטרינה של השימוש לרעה בזכות מבוקרת דייה על-פי מבחניה הפנימיים, ואין כל צורך לחסן באופן מיוחד הסדר קנייני או חוזי כלשהו מפני שיקול-דעת שיפוטי. אם לפנינו שימוש לרעה בזכות, מן הראוי כי בית-המשפט יסרב לתת לו יד, יהא אופייה של הזכות אשר יהא.
33. זאת ועוד אחרת, בסוגיית בנייה ברכוש המשותף, המחוקק עצמו ריכך את הדרישה להסכמת כל הדיירים בתיקון משנת תשנ"ה (חוק המקרקעין (תיקון מס' 18), תשנ"ה-1995): לפי סעיף 71ב(א) לחוק המקרקעין, לשם הרחבת הדירה די בהסכמת הבעלים של שלושה רבעים מהדירות ואשר שני שלישים מן הרכוש המשותף צמוד לדירותיהם. לפי דברי ההסבר להצעת החוק (הצעת חוק המקרקעין (תיקון מס' 19) (שינוי הרוב הדרוש לשינויים ברכוש המשותף), תשנ"ה-1994), מגמת התיקון היא למצוא פתרונות לבעיית צפיפות המגורים בדרך של הרחבת דירות קיימות ובדרך של בנייה על הרכוש המשותף. כמובן, החוק עדיין דורש הסכמה של רוב מיוחד של הדיירים, ואין כל רשות לדייר לפעול על דעת עצמו תוך הפרת זכויותיהם של שותפיו ברכוש. הבאתי את דבר התיקון רק כדי להצביע על כך כי גם לדעת המחוקק ניתן להמיר בכסף את זכותם הקניינית של בעלים משותפים ברכוש המשותף בניגוד לרצונם, וזאת אף מלכתחילה.