34. על רקע האמור, אשוב כעת לנסיבות המקרה הנדון כדי לבחון אם נסיבות המקרה מצדיקות את הפעלת שיקול-הדעת לאי-מתן צו הריסה במסגרת הוראת סעיף 14 לחוק המקרקעין. אומר מיד כי דעתי היא שאכן המקרה שלפנינו מחייב הפעלת שיקול-דעת מן הנימוקים האלה: נותני היתר הבנייה, שבחנו את מהותה של התנגדות המשיבים, התנו את ההיתר בכך כי לדיירים האחרים ייבנו מחסנים חלופיים על-ידי המערערים, כך שלא ייגרם להם נזק ממשי על-ידי הרחבת דירת האחרונים לתוך המקלט. ואמנם, לפי טענת המשיבים, מתן צו ההריסה הוא בעיניהם עניין עקרוני, ואין הם מעוניינים בפיצויים במקום הצו. הם דרשו וקיבלו פסק-דין לטובתם המזכה אותם בפיצויים על עוגמת הנפש שנגרמה להם ממעשי המערערים. אין ספק כי הריסת התוספת והחזרת המצב לקדמותו יגרמו נזק גדול למערערים, נזק העולה בהרבה על ההפסד הממשי שנגרם למשיבים מקיום הבנייה. שכן, למערערים תוספת הדירה היא עניין של שימוש יומיומי חשוב ומהותי, בעוד אשר הסרת התוספת למשיבים היא עניין של עיקרון. כמו כן המערערים הביעו נכונות לפצות את יתר הדיירים על אובדן השימוש ברכוש המשותף.
35. כאמור, הדוקטרינה של שימוש לרעה בזכות, אין לצמצמה למקרים של מניע פסול מצד התובע. המבחן הנוסף הוא – כפי שעולה גם מפסק-דינו הנזכר של בית-
--- סוף עמוד 231 ---
המשפט השווייצרי בהחלטה הנזכרת לעיל – שקילה אובייקטיבית של האינטרסים ההדדיים לאור כל נסיבות המקרה. בשוקלי את האינטרסים ההדדיים של בעלי-הדין, נראה לי כי יש בצו ההריסה משום שימוש לרעה בזכות הקניינית ברכוש המשותף. הריסת תוספות הדירה, הריסת המחסנים שנבנו על-פי היתר הבנייה והשבת המצב לקדמותו – כל אלה אינן עומדות ביחס סביר לאינטרס העקרוני – והמופשט קמעה – של המשיבים בקיום שלמות הקניין ברכוש המשותף. מאזן האינטרסים נוטה באופן ברור לצד קיום המצב הקיים תוך מתן פיצויים לדיירים האחרים בשל הפגיעה בזכות השימוש שלהם ברכוש המשותף.
36. מסקנה זו תואמת, ללא ספק, את רוח המבחנים של סעיף 74 לפקודת הנזיקין [נוסח חדש], ומן הראוי כי בין שתי המערכות, שמטרתן הגנה ישירה על אינטרסים קנייניים, תשרור, ככל האפשר, התאמה בשיקולים למתן הסעדים המקבילים. כמו כן, דומה כי הפתרון של מתן פיצויים, במקום הריסה, תואם גם את גישת המשפט העברי במסגרת העיקרון "כופין על מידת סדום". אמנם, יש כאן חסר מסוים בשימוש הבעלים ברכוש המשותף, אך לאור נכונותו של ה"נהנה" לשלם בעבור השימוש ברכוש המשותף, נראה כי הריסת הנבנה בנסיבות המקרה תיחשב כמידת סדום, שיש בה, אולי, גם יסוד של "בל תשחית". (השווה רמב"ם, מלכים, ו, י [כב]: "ולא האילנות בלבד אלא כל המשבר כלים וקורע בגדים והורס בנין... עובר בלא תשחית...". על פרטי הדינים ראה אנציקלופדיה תלמודית, כרך ג, ערך "בל תשחית" [כג]. עם זאת, יש לציין כי בהסגת גבול במקרקעין, במובן ההילכתי, אין תחולה לתקנת השבים. עיין: טור, חו"מ, שעו [טו], בית יוסף [יז] ובית חדש [טז], על אתר, בשם הרשב"א (שו"ת הרשב"א, ח"ג, קפח [כד]), וראה במיוחד שו"ת אור שמח, כרך שני, יא [כה]. המחבר חולק על שו"ת המבי"ט, ח"ג, קמג [כו], הגורס כי יש להבדיל בעניין תקנת השבים בקרקעות בין שוגג ובין מזיד. כן חולק האור שמח על הרעיון, המופיע בספר שער המשפט, סימן שס [כז], שלפיו יכול מסיג גבול, שפעל בשוגג, להציל את בניינו בתתו לבעלי הקרקע את דמי קרקעו. בעל שער המשפט מבסס את רעיונו, הבא למנוע הפסד גדול, על העיקרון של השבת אבידה, וזאת במסגרת הסוגיה של "נחיל דבורים", בבא קמא, קיד, א-ב [כח]. על סוגיה זו להלכה ראה: רמב"ם, גזילה ואבידה, ו, יד [כט]; טור, חו"מ, רעד, שע [טו]; רמ"א, שו"ע, חו"מ, רעד [ל]). אמנם, גם בהלכה היהודית רבו, כאמור, הדעות בדבר גבולות הכפייה על מידת סדום בשילוב עם העיקרון של "זה נהנה וזה לא חסר". נציין בעניין שלנו את הערתו של בעל הנתיבות ר' יעקב מליסא, בביאורו משפט האורים, על שו"ע, חו"מ, קנד, סעיף ג [לא]: