"ואם אחד חסר מעט ואחד הרבה נראה דאם זה משלים לו החסרון המועט דכופין אותו על מדת סדום ודוקא כשאין בו רק חסרון מעות אבל אם יש לו
--- סוף עמוד 232 ---
חסרון בגוף הקרקע יכול זה לומר הקרקע שוה לי דמים הרבה כמו בבבא בתרא שם דף יב ע"ש".
לא כאן המקום לבאר את ההבחנה בין חסרון מעות לבין חיסרון בגוף הקרקע (השווה באופן כללי את מאמרו הנזכר של וינרוט [יא], בעמ' עא ואילך), ואף לא עליי לפסוק הלכה. די בהצבעה על כך כי להשלמת החיסרון באמצעות מעות יש משקל במקורות ההלכה היהודית במסגרת העיקרון של כופין על מידת סדום.
לכן, לו דעתי הייתה נשמעת, מן הדין כי הערעור יתקבל ופסקי-הדין של בית-משפט השלום ובית-המשפט המחוזי יתבטלו באשר לסעד של החזרת המצב לקדמותו. מאחר שמסקנתי הסופית אינה מקובלת על חבריי, איני רואה צורך לעסוק בשאלה של תשלום פיצויים מצד המבקשים-המערערים בשל השימוש שעשו ברכוש המשותף.
השופט י' טירקל
"הוֹי בּ.נֶה בֵיתוֹ בְּלֹא-צֶדֶק וַעֲלִיּוֹתָיו בְּלֹא מִשְׁפָּט" (ירמיהו, כב, יג [לב]).
מבוא
1. אפתח בעיקרי דברים, ב"דם התמצית" של הסוגיה. בעליה של דירה בבית משותף הרחיבו את דירתם על-ידי בנייה ברכוש המשותף, בלי שקיבלו את הסכמתם של יתר בעלי הדירות. בית-משפט השלום ובית-המשפט המחוזי נעתרו לתביעתם של האחרונים וציוו על מסיגי הגבול להחזיר את המצב לקדמותו על-ידי הריסת המבנה שבנו ברכוש המשותף והחזרת החזקה לידי הבעלים המשותפים; כמו כן חייבו את מסיגי הגבול לפצות את בעלי הדירות האחרים בעבור עוגמת הנפש שגרמו להם. לדעת חברי הנכבד השופט אנגלרד, מטעמים שפירט בפסק-דינו, מכריעות ההוצאות הניכרות של החזרת המצב לקדמותו שייגרמו למערערים את כף הדין לטובתם ולפיכך יש לבטל את פסקי-הדין של הערכאות הקודמות. אקדים סוף דבר לתחילתו ואומר כי אני דוחה תוצאה זאת בשתי ידיים.
ומכאן לשאלות העומדות להכרעה בדרכנו אל התוצאה. האם לבית-המשפט שיקול-דעת שבגדרו רשאי הוא שלא להיעתר לתביעה שהגישו יתר בעלי הדירות – המשיבים – נגד מסיגי הגבול – המערערים – להרוס את המבנה ולהשיב את החזקה ברכוש המשותף? האם תביעתם של המשיבים כשלעצמה באה בגדר "...עשיית דבר הגורם נזק
--- סוף עמוד 233 ---
או אי נוחות לאחר", שאין בזכות הבעלות שלהם כדי להצדיקה, לפי הוראת סעיף 14 לחוק המקרקעין? האם תביעה כזאת היא בגדר פעולה משפטית שנעשתה שלא בתום-לב – בבחינת שימוש לרעה בזכות – בניגוד להוראות סעיפים 39 ו-61(ב) לחוק החוזים (חלק כללי) (להלן – חוק החוזים)?