2. נקודת המוצא של הדיון היא כי המבנה שבנו המערערים ברכוש המשותף נבנה שלא כדין, וכי לפי הדין זכאים המשיבים להחזרת המצב לקדמותו. כמו כן אין מחלוקת שהשארת המבנה על מכונו לא תגרום, כנראה, למשיבים נזק ממשי. לעומת זאת תגרום החזרת המצב לקדמותו נזק כספי ניכר למערערים. עוד יש לציין, כי הבנייה נעשתה באישור רשויות התכנון והבנייה ותוך קיום התנאים שהותנו בהיתר הבנייה, שכללו בניית מקלט תקני ומחסנים לצורכי בעלי הדירות במקום המקלט המקורי, ששימש גם כמחסן ונהרס על-ידי המערערים לצורך ההרחבה האמורה של דירתם. כאמור, השאלה הראשונה היא אם לבית-המשפט שיקול-דעת אם להעניק סעד של הסרת פגיעה בזכות קניינית או לסרב להעניקו, ובעיקר כאשר מדובר בפגיעה בזכות בעלות במקרקעין על-ידי תפיסת המקרקעין ובנייה בהם שלא כדין.
התשתית הנורמטיבית לתביעה שהגישו המשיבים נגד המערערים
3. שאלה מקדמית המתעוררת בענייננו היא מה היא התשתית הנורמטיבית שעליה מבוססת תביעה לסלק את ידו של מי שמחזיק במקרקעין שלא כדין ולהשיב את החזקה באותם מקרקעין. בדיקת תשתיתה הנורמטיבית של התביעה חשובה לצורך איתור מקורו והיקפו של שיקול-הדעת הנתון לבית-המשפט לגבי מתן הסעד המבוקש.
חברי השופט אנגלרד סבור כי על תביעה כזאת חלות בעת ובעונה אחת שתי מערכות דינים: האחת, פקודת הנזיקין [נוסח חדש] (להלן – פקודת הנזיקין), שסעיף 29 בה מגדיר הסגת גבול במקרקעין כעוולה בנזיקין ומאפשר לנפגע לקבל, בין היתר, סעד של ציווי, הנתון לשיקול-דעת בית-המשפט כאמור בסעיף 74 לאותה פקודה. השנייה, חוק המקרקעין: פרק ו' לחוק המקרקעין, המורה כי לכל בעלי הדירות בבית המשותף בעלות משותפת ברכוש המשותף שבבית; פרק ג', סימן ב', שלפיו זכאי בעל מקרקעין לדרוש את מסירת המקרקעין ממי שמחזיק בהם שלא כדין, בלי לפגוע בזכויותיו לסעדים לפי כל דין אחר ופרק ד', שבו הסדר מיוחד למקרה של בנייה ("הקמת מחוברים") במקרקעי הזולת שלא כדין, ולפיו זכאי בעל המקרקעין לבחור אם לקיים את המחוברים בידיו או לדרוש את סילוקם. אעיר כאן, כי מקובל עליי שההסדר האחרון חל גם על בנייה שלא כדין ברכוש משותף שבבית משותף, בשינויים המחויבים, כלומר זכות הבחירה אם לקיים את המחוברים שנבנו ברכוש המשותף, או לדרוש את סילוקם, היא זכותם המשותפת של כל בעלי הדירות בבית המשותף. שאלת הפעלתה של הזכות בהיעדר
--- סוף עמוד 234 ---
הסכמה בין בעלי הדירות אינה מתעוררת בענייננו (לעניין זה ראו מ' דויטש קניין
(כרך א) [69], בעמ' 629-633).