לדעת חברי יכולה תביעתם של המשיבים לסלק את המבנה שבנו המערערים ברכוש המשותף להתבסס על שתי מערכות הדינים. אמנם, לדעתו, "הסעדים הישירים להפרת הזכות הקניינית מוסדרים במפורש בחקיקה הישראלית" ו"אינם מבוססים כלל על דיני היושר", וכן אין מדובר בציווי על-פי פקודת הנזיקין אלא בסעדים שנקבעו בחוק המקרקעין. אף-על-פי-כן סבור הוא כי "מן הראוי כי בין שתי המערכות, שמטרתן הגנה ישירה על אינטרסים קנייניים, תשרור, ככל האפשר, התאמה בשיקולים למתן הסעדים המקבילים".
4. לשאלה, מה היחס בין ההגנות על זכות הקניין לפי חוק המקרקעין לבין ההגנות על אינטרסים קנייניים בדרך של הגדרת עוולות בפקודת הנזיקין, אין תשובה חד-משמעית בחוק או בפסיקה (עמד על כך פרופ' י' ויסמן בספרו חוק המקרקעין, תשכ"ט-1969 – מגמות והישגים [70], בעמ' 53-54. לעניין ההבדלים בין שני ההסדרים ראו דויטש בספרו הנ"ל [69], בעמ' 349-350, 354-356). בעניין זה פסק כבוד השופט (כתוארו אז) זוסמן, עוד לפני תחילת תוקפו של חוק המקרקעין, שאין בדיני הנזיקין כדי לגרוע מסעדים לפי דיני הקניין, כפי שאמר:
"...יש להבחין, הבחן היטב, בין תביעה להשבת הגזילה בעין, הבאה לאכוף זכות קנינית, ובין תביעה לתשלום דמי נזק בעילת נזיקים (ex delictu) הבאה לפצות אדם, בממון, על נזק שנגרם לו; בתביעת נזיקים לא יזכה התובע אלא אם יוכל להסתמך על הוראות הפקודה [פקודת הנזיקים האזרחיים, 1944 – י' ט'], וזולתה אין יסוד אחר לתביעה כזו, ואילו תביעות קנין – לא הפקודה עוסקת בהן, וממילא אין היא גורעת מזכויות התובע, אם יש לו כאלה" (ע"א 257/57 הנ"ל [5], בעמ' 578; ההדגשה שלי – י' ט').
אכן, באותה פרשה היה מדובר בזכויות קניין במיטלטלין, אולם ההלכה אושרה גם לגבי זכויות קניין במקרקעין (ראו ע"א 8/59 הנ"ל [2]. להבחנה בין תביעה המבוססת על פגיעה בזכות קניין לבין תביעה פוססורית המבוססת על פגיעה בחזקה ראו גם את דברי כבוד השופט (כתוארו אז) לנדוי בע"א 416/62 הנ"ל [10], בעמ' 865).
העיון בכמה פסקי-דין שניתנו לפני תחילת תוקפו של חוק המקרקעין מראה כי תביעות נגד מסיגי גבול במקרקעין נדונו לפי פקודת הנזיקים האזרחיים. גם אחרי תחילת תוקפו של חוק המקרקעין (באותו זמן כבר נחקקה פקודת הנזיקין בנוסחה החדש) נדונו תביעות כאלה לפי פקודת הנזיקין, תוך אזכור בלבד של ההגנות שמעניק
--- סוף עמוד 235 ---
חוק המקרקעין. יצוין, כי מאותם פסקי-דין משתמע שהדיון לפי פקודת הנזיקין נבע מעילת התביעה שבה בחר התובע ולא מטעמים אחרים (ראו: ע"א 782/70 הנ"ל [6] ובעיקר את דברי כבוד השופט (כתוארו אז) ח' כהן בעמ' 530; ע"א 403/73 הנ"ל [7], שבו הוזכר גם סעיף 14 לחוק המקרקעין במקביל לסעיף 74 לפקודת הנזיקין). בפסקי-דין אחרים, שבהם נדונו תביעות שונות שהיו מבוססות על זכויות קניין, נדון שיקול-הדעת של בית-המשפט באופן כללי, ללא התייחסות ספציפית לפקודת הנזיקין (ראו: ע"א 749/76 הנ"ל [3]; ע"א 538/80 דרחי (אברהמי) נ' כורש [15]; ע"א 93/81 הנ"ל [4]; ע"א 429/80 גרפינקל נ' ארליך [16]).