לעומתם סבור פרופ' ויסמן, כי ניתן להשלים את עילות התביעה לפי חוק המקרקעין על-ידי היקש לעקרונות הכלליים שבפקודת הנזיקין (ויסמן בספרו הנ"ל, דיני קניין – בעלות ושיתוף [68], בעמ' 116-120. להתייחסות נוספת לסוגיה במסגרת הדיון ביחס שבין סעיף 17 לחוק המקרקעין לבין פקודת הנזיקין, ראו: ג' טדסקי "בשולי הפסיקה – אגב משפט אתא" [85]; ד' קרצ'מר "מיטרדים" דיני הנזיקין – העוולות השונות [71].
6. במחלוקת זאת – בין אלה הסבורים כי לתביעות ה"קנייניות" מכוח חוק המקרקעין קיום עצמאי, לבין אלה הסבורים שגם על תביעות כאלה, אם הן מקימות גם עוולות בנזיקין, חלים, בדרך כזאת או אחרת, עקרונות מפקודת הנזיקין – דעתי עם הראשונים. כפי שאמר פרופ' טדסקי במאמרו הנזכר "תביעת הבעלים למסירה ופקודת הנזיקין" [84], "לא ייתכן שדיני הנזיקין יגרעו מזכויות המגיעות לנפגע ממילא" (שם, בעמ' 59).
חוק המקרקעין ופקודת הנזיקין מסדירים תחומים שונים. הם נובעים ממקורות שונים, מייצגים תפיסות משפטיות שונות ומיועדים להגן על אינטרסים שאינם תמיד חופפים (על ההבדל במקורותיהם של שני דברי החקיקה ובתפיסות שהם מייצגים ראו: אנגלרד, במאמרו הנ"ל [83], בעמ' 581-586; טדסקי, במאמרו הנ"ל "בשולי הפסיקה – אגב משפט אתא" [85]; קרצ'מר, בחיבורו הנ"ל [71], בעמ' 93-95; טדסקי, במאמרו הנ"ל "תביעת הבעלים למסירה ופקודת הנזיקין" [84]; דויטש בספרו הנ"ל [69], בעמ' 350-354). זכויות הקניין, שעוצבו בחקיקה האזרחית החדשה – לענייננו, בחוק המקרקעין – ראוי
--- סוף עמוד 237 ---
שההגנה עליהן תהיה לפי הסעדים, השיקולים והעקרונות הכלליים שנקבעו בחוק זה, ולא לפי אלה שנקבעו בדבר חקיקה אחר ושונה, כמו פקודת הנזיקין. במסקנה זאת תומך גם המעמד המיוחד שניתן לזכויות הקניין במשפטנו, שעל כך אעמוד להלן.
7. לדעתי, שיקול-הדעת של בית-המשפט, בבואו להעניק סעד מכוח חוק המקרקעין, צריך שיהיה מעוגן בחוק זה. בדיון בתביעות "קנייניות" אין להיזקק לעקרונות שנשאבו מפקודת הנזיקין כקווים מנחים בהפעלת שיקול-הדעת, בין על-ידי החלה ישירה שלהם על התביעה ובין בעקיפין. יש לזכור, כי סעיף 74 לפקודת הנזיקין, שנקבעו בו עקרונות מנחים למתן סעד הציווי, הוא סעיף המיוחד לפקודת הנזיקין (על המטרות של סעד הציווי בפקודת הנזיקין ועל התנאים למתן צו לתמיד ראו ברק, בחיבורו הנ"ל [67], בעמ' 544-546, 551-555. על הרקע לסעיף 74 ראו קרצ'מר, בחיבורו הנ"ל [71], בעמ' 88-93). חוק המקרקעין נחקק כחוק העומד בפני עצמו. לאור ההבדלים בין המקורות והתפיסות שעליהם הוא מושתת לבין אלה שעליהם מושתתת פקודת הנזיקין, אין לשאוב אל תוך ההסדרים שבחוק המקרקעין עקרונות מנחים מתוך פקודת הנזיקין.