8. בפרשה שלפנינו צומחת הזכות שנפגעה מתוך הוראותיו המיוחדות של חוק המקרקעין, וכן מעוגנים בו מהות הפגיעה והסעד המגיע בגינה. רוחן של הוראות אלה – ולא רק לשונן – מעידה על כוונת המחוקק ליצור הסדרים המיוחדים לחוק המקרקעין לשם הגנה על זכויות קניין במקרקעין. זכות הקניין של המשיבים ברכוש המשותף, שהמערערים פגעו בה, מקורה בהסדר מיוחד כזה שיצר חוק המקרקעין לעניין בתים משותפים. על הפגיעה בזכותם של המשיבים על-ידי הבנייה שבנו המערערים שלא כדין במקרקעין המשותפים, חל ההסדר המיוחד בעניין "בנייה ונטיעה במקרקעי הזולת" שבפרק ד' לחוק המקרקעין. תביעתם של המשיבים באה מכוח זכותו של בעל מקרקעין, כאמור באותו פרק, לסלק את המחוברים שנבנו על המקרקעין שלא כדין. מדובר אפוא בתביעה "קניינית" מובהקת שתשתיתה הנורמטיבית בחוק המקרקעין, שיש לדון בה ולבחון אותה רק על-פי תשתית זאת, ואין לדון בה כבתביעה שעילתה הסגת גבול במקרקעין לפי פקודת הנזיקין. ראוי לציין, כי תביעתם של המשיבים לפצותם בעבור עוגמת הנפש שנגרמה להם אינה שוללת מן התביעה העיקרית את אופייה הקנייני. לפי הוראת סעיף 20 לחוק המקרקעין, אין ההסדרים בדבר הגנת הבעלות וההחזקה גורעים מזכות לפיצויים או מכל תרופה אחרת או מסעד אחר על-פי דין.
שיקול-הדעת במתן סעד בתביעה "קניינית" מכוח חוק המקרקעין
9. לכאורה, אין בחוק המקרקעין בסיס להנחה, שיש לבית-המשפט שיקול-דעת אם להעניק סעד לפי החוק. יוצאת מכלל זה היא הוראת סעיף 14 לחוק – שהיא בגדר יוצא מן הכלל המלמד על הכלל – שעליה נעמוד בנפרד להלן. גם זאת ראינו, שבדיון
--- סוף עמוד 238 ---
בתביעות "קנייניות" אין להיזקק לעקרונות השאובים מפקודת הנזיקין כקווים מנחים בהפעלת שיקול-הדעת. אולם האם רשאי בית-המשפט שלא להעניק סעד בתביעה "קניינית" המבוססת על חוק המקרקעין, על-פי עקרונות אחרים? ואם יש לו שיקול-דעת כזה – מה הם העקרונות והשיקולים שעל-פיהם יפעיל את שיקול-דעתו?
פסיקת בתי-המשפט הכירה במעמדן המיוחד של זכויות הקניין תוך הדגשת החשיבות המיוחדת של ההגנה עליהן. עם זאת, הכירה הפסיקה בקיומו של שיקול-דעת מוגבל ומצומצם, במקרים נדירים, שלא להושיט סעד למי שזכותו הקניינית נפגעה. כך נאמר, שבית-המשפט ידחה תביעה שעניינה זכות קניינית רק כאשר ה"נסיבות קיצוניות במיוחד" (דברי כבוד השופט מלץ בע"א 109/87 חוות מקורה בע"מ נ' חסן [17], בעמ' 10). לשיקול-דעת זה ניתנו טעמים שונים, שמקצתם פג טעמם: כאלה שמקורם בדיני היושר (ע"א 389/64 הנ"ל [11]; ע"א 153/67 הנ"ל [12]; ע"א 538/80 הנ"ל [15]; ע"א 93/81 הנ"ל [4]) או במאזן הנזקים או "...במקרים מיוחדים אחרים כאשר קיימים טעמים חשובים במיוחד שלא לתת צו-מניעה" (ע"א 749/76 הנ"ל [3], בעמ' 623). טעם כזה נמצא גם בדוקטרינה הכללית בדבר שימוש בזכויות בתום-לב (ע"א 815/81 כליפא נ' שאול [18]; ת"א (רח') 2176/85 רם נ' אהרון [66]) וכן בסעיף 14 לחוק המקרקעין, שהוזכר לעיל (ע"א 782/70 הנ"ל [6]; ת"א (רח') 2176/85 הנ"ל [66]).