8. אם נבסס את תביעת ההריסה של הבנייה שלא כדין על דיני הנזיקין, הרי אין כל ספק כי בית-המשפט לא רק מוסמך להפעיל שיקול-דעת, אלא מצוּוה לעשות כן על-פי הוראת סעיף 74 לפקודת הנזיקין [נוסח חדש], אשר זו לשונה:
"בית המשפט לא יתן ציווי, אם הוא סבור שהפגיעה או הנזק שנגרמו לתובע הם קטנים וניתנים להערכה בכסף ולפיצוי מספיק בתשלום כסף, ומתן ציווי יהיה בו משום התעמרות בנתבע, אך רשאי הוא לפסוק פיצויים".
כפי שהובהר גם בפסיקה של בית-משפט זה, הרקע לשיקול-דעת במתן ציווי מצוי בתפיסתו של המשפט האנגלי כי מתן ציוויים – צו-עשה או צו לא-תעשה (סעיף 72 לפקודה) – הוא עניין של דיני יושר, להבדיל מדיני המשפט המקובל האנגלי. וכידוע, בכל עניין של יושר, במובן ה-equity האנגלי, מסור לבית-המשפט שיקול-דעת רחב. ראה ע"א 634/61 מקיטן נ' מקיטן [1], בעמ' 952 מול אות השוליים ה, מפי השופט ח' כהן. ראה עוד א' ברק "ציוויים" דיני הנזיקין – תורת הנזיקין הכללית [67], בעמ' 545-546.
--- סוף עמוד 219 ---
9. אולם שאלת הפעלתו של שיקול-הדעת בעניין החזרת ההחזקה במקרקעין מעוררת שאלות מספר שברצוני לגעת בהן בקצרה. ראשית, נטען, כי בהבדל מן העוולות הנוגעות למיטלטלין (גזל ועיכוב נכס שלא כדין), אין בעוולה העוסקת במקרקעין – הלא היא הסגת גבול – כל הוראה בפקודת הנזיקין [נוסח חדש] הדנה בהחזרת הנכס או בהשבת המצב לקדמותו. ראה ע"א 8/59 גולדמן נ' גולדמן [2], בעמ' 1092, מפי השופט לנדוי. לכן יש, לפי דעה זו, להיזקק לעילה הנשענת במישרין על זכות הקניין (כלומר, היום, על הוראות חוק המקרקעין). אף שלטענה זו אפשר למצוא תימוכין בהיסטוריה של המשפט המקובל האנגלי, אני גורס כי בשל המבנה העצמאי של פקודת הנזיקין [נוסח חדש], אין כל מניעה כי בית-המשפט יפעיל את תרופת ההשבה בעין (הכוללת גם השבת המצב לקדמותו על-ידי הריסה) מכוח הסמכות לתת צו-עשה על-פי הסעיפים 71-74 לפקודה. ברוח זו ראה ברק, בחיבורו הנ"ל [67], בעמ' 556-557, 559-560.
10. שנית, אף שמקורה של תרופת הציווי בדיני היושר האנגליים, שאלה גדולה היא אם אין לצמצם את שיקול-דעתו של בית-המשפט להפעלת אותם המבחנים הנקובים בהוראת סעיף 74 לפקודה. כך, למשל, אין מצוינת בהוראה זו הדרישה של ניקיון כפיים, שהיא דרישה קבועה לגבי המבקש סעד בדיני היושר. בתי-המשפט נטו לראות במתן הציווי בנזיקין עניין של דיני יושר ולכן החילו לגביו את השיקולים המסורתיים. על סוגיה זו ראה ברק, שם [67], בעמ' 545-546. אולם, השאלה של מעמד תרופה זו בפקודת הנזיקין [נוסח חדש] לא נדונה במפורש על-ידי בתי-המשפט. מאחר שבענייננו אין צורך להכריע בשאלה זו, אני משאיר אותה בצריך עיון.