11. שלישית, על-אף העובדה כי מתן ציווי נתפס באופן עקרוני כעניין של דיני יושר, בתי-המשפט קבעו כי כאשר בית-המשפט מתבקש לתת תרופה שיסודה בדיני יושר, על יסוד זכות קניינית, אין בית-המשפט נהנה מאותו שיקול-דעת רחב. בעניין זה הסתמכו בתי-המשפט על "הכלל הידוע במשפט האנגלי 'כי כאשר בא הסעד מן היושר להגן על זכות שבדין אז היושר הולך בעקבות הדין'" (Equity follows the Law). ראה במיוחד ע"א 749/76 יוסף נ' בכר [3], בעמ' 622-623, מפי השופט י' כהן. כן ראה את דברי חברי השופט גולדברג בע"א 93/81 אליאס נ' שיפר (להלן – פרשת אליאס [4]), בעמ' 448-449. המסקנה העולה מפסיקה זו היא כי לגבי התרופה של צו-מניעה במקרה של תביעה מצד בעל זכות קניין, שיקול-הדעת של בית-המשפט אינו נשלל לחלוטין, אך הוא מצומצם בהרבה מזה הקיים לגבי סעד ציווי רגיל על-פי דיני היושר.
12. דא עקא: פסקי-הדין הנזכרים לא הקפידו לעמוד על מהותה המדויקת של עילת התביעה שביסוד סעד הציווי. כאמור, כיום עומדות לבעל זכות הקניין שתי
--- סוף עמוד 220 ---
מערכות של דינים: נזיקין וקניין. עד לחקיקתם של חוק המקרקעין ושל חוק המיטלטלין, תשל"א-1971, העילה הקניינית, בהבדל מן העילה הנזיקית, התבססה על הדין העותמני. היחס בין שתי המערכות היה בעייתי ועורר חילוקי-דעות בין השופטים כפי שעולה מפסק-הדין המפורסם בע"א 257/57 ברנט נ' ברנט [5]. כיום שאלת היחס אינה קיימת עוד בצורתה המקורית, משום שהסעדים הישירים להפרת הזכות הקניינית מוסדרים במפורש בחקיקה הישראלית. נמצא, כי הסעדים על-פי החוקים החדשים להגנה על הזכות הקניינית – הן בדרך של מסירת הנכס לבעלים הן בדרך של מניעת ההפרעה לשימוש בנכס – אינם מבוססים כלל על דיני היושר, לא אנגליים ולא ישראליים. מקורם בחוק הישראלי החקוק ושורשם בזכויות שבדין. מכאן, כי אין בסיס להנחה המשתמעת של בתי-המשפט כי המדובר בסעד שביושר. ואם לא בסעד שביושר מדובר – ואף לא בציווי על-פי פקודת הנזיקין [נוסח חדש] – מהיכן נובע שיקול-הדעת של בית-המשפט במתן הסעד הקבוע בחוק? לשאלה זו אין למצוא תשובה ברורה בפסיקה הנזכרת.
13. ואמנם, השאלה המכרעת במקרה זה היא, אם עומד לבית-המשפט שיקול-דעת, יהא הוא רחב או מצומצם, גם במסגרת הסעדים המוענקים על-ידי חוק המקרקעין. ההוראה המרכזית השייכת לעניין שלפניי היא, כאמור, סעיף 21 לחוק המקרקעין. הוראה זו חלה גם על בנייה ברכוש משותף כפי שנאמר במפורש בסעיף 46, בכפוף לשינויים המחויבים. אמנם, הוראת סעיף 46 לחוק המקרקעין מצויה בפרק ה' לחוק, אשר עקרונית אינו חל על בתים משותפים על-פי הוראת סעיף 56(א) לחוק זה. אולם סעיף 21 לחוק מצוי בפרק ד' לחוק, ולדעתי, ההפניה אליו בסעיף 46 לחוק אינה קונסטיטוטיבית, אלא היא באה לשם הבהרה גרידא. כלומר, גם ללא הפניה מפורשת היינו מחילים על מקרה של בנייה במקרקעין המשותפים את הוראת סעיף 21 לחוק. הוא הדין במקרה של בנייה ברכוש המשותף של בית משותף. אין כל סיבה שלא להפעיל את הוראות פרק ד' לחוק על הרכוש המשותף בבית משותף בשינויים המחויבים. ואמנם, בית-המשפט המחוזי יצא במקרה הנדון מן ההנחה כי יש להחיל את הוראת סעיף 21 לחוק.