14. לכאורה, במסגרת סעיף 21 הברירה לגבי הסעדים נתונה באופן בלעדי לבעל המקרקעין ואין זכר לשיקול-דעת נוסף מצד בית-המשפט. והראיה: כשהמחוקק חפץ לתת שיקול-דעת לבית-המשפט במסגרת הוראות פרק זה, הוא עשה זאת במפורש, כגון בהוראת סעיף 24 לחוק לגבי התשלום בעד השימוש. מניין תימצא אפוא סמכות שיקול-הדעת לבית-המשפט? ברי, כי מקור הסמכות אינו יכול להיות בדיני היושר האנגליים. לא זו בלבד שסעד ה"ציווי" מושתת במישרין על החוק (ללא קשר היסטורי כלשהו לדיני היושר האנגליים), אלא שלפי הוראות הסעיפים 160 ו-161 לחוק המקרקעין אין להיזקק עוד למשפט האנגלי בעניין זה. מקור הסמכות להפעלת שיקול-דעת שיפוטי
--- סוף עמוד 221 ---
חייב אפוא להימצא ביצירה העצמאית של המחוקק הישראלי. ואמנם, מקור אפשרי מצוי בהוראת סעיף 14 לחוק המקרקעין, המעניק לבית-המשפט שיקול-דעת על יסוד העיקרון הכללי של שימוש לרעה בזכות. דא עקא, לשונה של הוראה זו סתומה למדי, ואין מנוס מלבחון את משמעותה על רקע הסוגיה המורכבת של שימוש לרעה בזכות.
15. ואמנם, הסוגיה של "שימוש לרעה בזכות" מפורסמת היא בעולם המשפט, וידועים חילוקי-הדעות על עצם צדקת העיקרון, על היקף תחולתו ועל יחסו לעיקרון של תום-הלב. ראה על כך י' ויסמן דיני קניין – בעלות ושיתוף (כרך ב) [68], בעמ' 49-71. מאחר שבמקרה שלפנינו מדובר במקרקעין שסעיף 14 לחוק המקרקעין חל עליהם, אין לנו צורך להכריע בשאלה אם העיקרון המבוטא בהוראת סעיף זה חל גם על זכויות אחרות. אסתפק בהערה, כי לטעמי, צודק פרופ' י' ויסמן בדעתו כי מבחינה עקרונית הדוקטרינה של שימוש לרעה בזכות אינה אלא ביטוי של העיקרון היותר רחב של תום-הלב, ובתור שכזאת ראויה היא להחלה על כל סוגי הזכויות (ויסמן בספרו הנ"ל [68], בעמ' 69 סמוך לה"ש 3). כן מסכים אני אתו (בניגוד לדעתו של א' רוזן-צבי "שימוש לרעה בזכות מקרקעין" [81], בעמ' 669), כי הוראת סעיף 14 לחוק המקרקעין אינה מונעת היזקקות לעקרון תום-הלב כמבוטא בסעיף 39 לחוק החוזים (חלק כללי), תשל"ג-1973 (ויסמן בספרו הנ"ל [68], בעמ' 54 ה"ש 1).
16. התפיסה כי הוראת סעיף 14 לחוק המקרקעין היא ביטוי לעיקרון הרחב יותר של תום-הלב (הנבחן לפי אמת-מידה אובייקטיבית, כדעתו של חברי הנשיא ברק) משפיעה בהכרח גם על פרשנותו של סעיף 14, אשר מורה בזו הלשון:
"בעלות וזכויות אחרות במקרקעין, אין בהן כשלעצמן כדי להצדיק עשיית דבר הגורם נזק או אי נוחות לאחר".