יש הגורסים, כי המטרה הבלעדית של ההוראה היא למנוע מעשה, המותר כשלעצמו, אם כל תכליתו נעוצה במניע פסול, כגון גרימת נזק בשל נקמנות אישית, ויש הגורסים, כי מטרת ההוראה היא להביא לידי איזון ראוי בין התועלת המופקת מהפעלת הבעלות ובין הנזק הנגרם על-ידיה. כלומר, יש הרואים ביסוד הנפשי הפסול את המבחן העיקרי, ויש הרואים את המבחן בשקילה תועלתנית אובייקטיבית. לדעתי, יש להעמיד את הוראת סעיף 14 לחוק על חלופת שני המבחנים: הן קיום מניע פסול עשוי למנוע את הפעלת הזכות והן חוסר איזון אובייקטיבי בין התועלת המופקת לבעל הזכות לבין הנזק הנגרם לזולת. ראה כללית: ויסמן בספרו הנ"ל [68], בעמ' 52-55; רוזן-צבי, במאמרו הנ"ל [81], בעמ' 660-662.
--- סוף עמוד 222 ---
17. מחלוקת עקרונית נוספת נוגעת במישרין למקרה הנדון, והיא – אם במסגרת סעיף 14 לחוק המקרקעין מוגבלת הדוקטרינה של שימוש לרעה בזכות למקרה שבו מנסה האדם הנפגע (ה"אחר") להגן על עצמו מפני מעשה הבעלים, או שמא היא חלה גם על מקרה שבו הפוגע ברכוש הבעלים מנסה להימלט מסעד חוקי העומד לאחרון. כלומר, האם מסיג גבול יכול לחסות בצל הדוקטרינה בטענה כי סילוק ידו שלו הוא שימוש לרעה בזכותו של הבעלים? פרופ' רוזן-צבי ז"ל יצא בחריפות כנגד הרחבת הדוקטרינה על המקרה האחרון, בטענה כי "אין בכוחה ליצור זכויות פוזיטיביות בנכסיו ובזכויותיו של אדם" וכי "אין סעיף 14 לחוק מכניס לספר החוקים הישראלי את העקרון המוסרי של 'זה נהנה וזה לא חסר', ואינו מעניק ל'אחר' כל זכויות ספציפיות, שאינן מוקנות לו מכוח הוראות אחרות. יסוד מוסרי כזה לא הוכר עדיין בחקיקה הישראלית" (רוזן-צבי, במאמרו הנ"ל [81], בעמ' 656). ברוח זו גם א' גולדנברג "הסגת גבול בחלל האוויר" [82], בעמ' 221. פרופ' ויסמן הגדיר את המחלוקת בצורה שונה במקצת בהעמידו את השאלה באופן זה: האם אפשרי שימוש לרעה בזכות על-ידי תביעה משפטית? ראה ויסמן בספרו הנ"ל [68], בעמ' 60-64.
18. גישתו של פרופ' רוזן-צבי ז"ל אינה נראית לי והיא אינה מקובלת על פסיקתו של בית-משפט זה כפי שבאה לידי ביטוי בפרשת ע"א 782/70 רדומילסקי נ' פרידמן (להלן – פרשת רדומילסקי [6]), בדבריו של השופט ח' כהן (בעמ' 530):
"ובא הכלל הגדול שבסעיף 14 לחוק וקובע שזכות הבעלות כשלעצמה אין בה כדי להצדיק עשיית כל דבר, ומתן צו-מניעה בכלל זה, 'הגורם נזק או אי-נוחות לאחר' – רוצה לומר, אין להתיר את השימוש בזכות הבעלות כעילה לגרום נזק או אי-נוחות אפילו למסיג-גבול, מקום שהשימוש בעילה זו אינו דרוש באורח סביר למימוש זכות הבעלות עצמה או למטרה חוקית אחרת".