השווה גם את דבריו של השופט ח' כהן בע"א 403/73 בצלאל נ' סימנטוב [7], בעמ' 44. יתרה מזו, כדעתו של פרופ' ויסמן, הדוקטרינה של שימוש לרעה בזכות חלה גם על הליך משפטי. איני יכול למצוא כל הבדל בין הפעלת זכות חוקית כלשהי לבין הפעלת הזכות להגיש תביעה בבית-המשפט. מה עוד, שבדרך-כלל הפעלתה של זכות חוקית כרוכה בהגשת תביעה לבית-המשפט. בזאת ואף בזאת אפשר להשתמש לרעה. לכן, לא ירדתי לסוף דעתו של השופט לנדוי שקבע בפרשת ע"א 319/74 רובינשטיין ושות' חברה קבלנית בע"מ נ' פיין [8], בעמ' 458, כי "אין הסעיף [14 – י' א'] יכול לחול על הליך משפטי על-פי פניה לבית-המשפט, שהמחוקק עצמו נתן לו גושפנקה מפורשת בחוק". השאלה הנשארת בעיניי היא האם נתן המחוקק גושפנקה להשתמש לרעה
--- סוף עמוד 223 ---
בהליך הנדון?! אעיר, דרך אגב, כי – על-אף הניסוח הבוטה – תשובה חיובית לשאלה האחרונה אינה בלתי אפשרית, וזאת לגבי סוגים מסוימים של הליכים, ואף של זכויות אחרות, הנתונים (על-פי המינוח הצרפתי) לשיקול-הדעת המוחלט של בעל הזכות. התוצאה במקרים אלה תהיה כי הטענה של מניע פסול תידחה על הסף, משום שלפי טיב הזכות, אין בודקים את המניעים של בעל הזכות בהפעלתה.
19. העולה מן האמור, כי מכוח העיקרון הכללי הגלום בהוראת סעיף 14 לחוק המקרקעין נתון לבית-המשפט שיקול-דעת באשר למתן הסעד של הריסת מבנה שנבנה שלא כדין על קרקע הזולת. העיקרון של שימוש לרעה בזכות, כמוהו כעקרון-העל של תום-הלב, פורס את כנפיו על כל הזכויות והסעדים שבחוק המקרקעין, כולל הסעדים המוענקים לבעלים במסגרת סעיף 21 לחוק. גם שם לא ייתן בית-המשפט את ידו לכך כי בעל המקרקעין ישתמש לרעה בברירות הנתונות בידיו תוך כדי התעמרות בזולת. אין אפוא כל מניעה כי בית-המשפט יבחן בנסיבות המקרה שלפנינו את הסעד של הריסת מבנה, שנבנה שלא בהסכמת הדיירים ברכוש המשותף של בית משותף, לפי המבחנים של סעיף 14 לחוק המקרקעין.
20. כפי שראינו, הפעלת שיקול-דעת לגבי טיב הסעד היא דבר מקובל, ואף מחויב, במסגרת פקודת הנזיקין [נוסח חדש], וזאת על רקע דיני היושר האנגליים. כעת עלה כי שיקול-דעת מקביל מוענק לבית-המשפט גם במסגרת המערך ההגנתי החלופי של דיני הקניין, אשר מקורם במסורת הרומניסטית. יגעתי ומצאתי כי אמנם כך פסק בפועל בית-משפט קנטונאלי בשווייץ, דהיינו במסגרת שיטה משפטית המושתתת על מסורת רומניסטית. העובדות מאשרות את הפתגם כי סדנא דארעא חד הוא: בעל דירה בבית משותף קיבל רישיון בנייה מרשויות הציבור להקמת ביתן בגינת הבית. הוא בנה את הביתן בלי לקבל את הסכמתה של אספת הדיירים. בית-המשפט קבע כי אין די ברישיון הבנייה, משום שמבחינת המשפט הפרטי, השימוש ברכוש המשותף טעון הסכמת כל הדיירים. הנתבע טען נגד התביעה להריסת הביתן כי יש בכך משום שימוש לרעה בזכות. במסגרת טענה זו, שקל בית-המשפט את נסיבות המקרה כדי להיווכח לאן נוטה מאזן האינטרסים בין בעלי-הדין. הוא מצא כי הביתן הנדון חסם במידה ניכרת את מראה הנוף מדירתו של התובע. לעומת זאת, לנתבע לא היה עניין מהותי בקיום הביתן. זה האחרון שימש בעיקר לאחסון שקי זבל, ורק לעתים רחוקות בקיץ ישבה משפחת הנתבע על יד הביתן. יתרה מזו, לנתבע מרפסת, אשר פנתה לאותה רוח כמו הביתן, לכל אורך דירתו, וניתן היה להשתמש בה למטרה דומה, אם כי תוך השקעה קטנה. לכן, עניינו של התובע בסילוק הביתן עלה בהרבה על זה של הנתבע בקיומו. לאור מצב דברים זה, קבע בית-המשפט כי לא היה בתביעה להריסת