(ד) לאחר סיום המערכה הראשונה, בהצלחה מבחינתם, בבית-המשפט המחוזי, פתחו המשיבים במערכה הנוכחית להשבת המצב לקדמותו על-ידי הריסת הבנייה. אתאר בקצרה את מהות הבנייה. המערערים, שהם בעלי הדירה בקומה הראשונה, שחלקה היה על עמודים וחלקה על מקלט, סגרו את חלל העמודים, חיברו אליו חלק מן המקלט והוסיפו תוספת בצד הבניין בשטח הדשא. תמורת חלק המקלט הם בנו – כדרישת הוועדה המקומית – שני מחסנים תקניים מאחוריו, כנראה תוך כדי חפירה בשיפוע הקרקע. עלות סילוק הבנייה היא לפי הערכת מומחה משנת 1995 בסביבות 40,000 ש"ח ובנוסף לעלות שיקום הדשא והגינה כ-50,000 ש"ח.
5. נכון הוא כי המערערים ביצעו את הבנייה בזמן שלא היה צו-מניעה בתוקף ובזמן שעדיין עמד על כנו פסק-דין של בית-משפט השלום, שהתיר להם את הבנייה. אולם עם ביטול פסק-הדין בערעור, בנייתם ברכוש המשותף הפכה (למפרע) שלא כדין. כמו כן, בצדק קבע בית-המשפט המחוזי בפסק-דינו במערכה הנוכחית כי אין המערערים יכולים להסתמך על תום-לבם. המשיבים הגישו, כאמור, ערעור על פסק-דינו של בית-משפט השלום כ-10 ימים לאחר שניתן. המערערים ידעו על התנגדותם העיקשת של המשיבים, ולכן אין לדבר על תום-לב לגבי בנייה בשטח המריבה, מה גם שפסק-הדין לטובתם בעת ההיא טרם יהפוך לסופי.
6. אשוב אפוא לשאלה העקרונית: האם בנסיבות אלה של בנייה שלא כדין ברכוש המשותף עומד לבית-המשפט שיקול-דעת בנוגע לסעד של הריסת הבנייה?
--- סוף עמוד 218 ---
אומר מיד כי איני רואה בנקודה זו הבדל מהותי בין בנייה שלא כדין ברכוש המשותף לבין בנייה שלא כדין ברכוש שהוא של הזולת באופן בלעדי. גם כאן וגם שם יש פגיעה בזכות הקניין של אחר. כמו כן, הפעלת שיקול-הדעת לטובת הפולש אין פירושה בהכרח שלילת כל סעד מן הנפגע; אפשר גם אפשר כי שיקול-הדעת נוגע לברירה בין סעדים שונים, כגון בין סילוק לבין תשלום פיצויים.
7. אבחן תחילה את התשתית הנורמטיבית לתביעת סילוק המבנה. לרשות המשיבים עומדות שתי מערכות דינים לקבלת מבוקשם. מן הצד האחד, מעשה המערערים הוא בבחינת עוולה בנזיקין, דהיינו הסגת גבול במקרקעין במובן סעיף 29 לפקודת הנזיקין [נוסח חדש]. במסגרת עוולה זו מוסמך בית-המשפט לתת ציווי לסילוק יד כאחת התרופות שלהן זכאי הנפגע על-פי סעיפים 3, 71 ו-72 לפקודת הנזיקין [נוסח חדש]. מן הצד האחר, זכאי בעל מקרקעין או מי שזכאי להחזיק בהם לדרוש את מסירת המקרקעין ממי שמחזיק בהם שלא כדין וכן את סילוקו של כל דבר שיש בו משום הפרעה לשימוש במקרקעין, וזאת על-פי סעיפים 16 ו-17 לחוק המקרקעין, תשכ"ט-1969. במקרה של בנייה במקרקעי הזולת – שהוא המקרה שלפניי – הנהיג המחוקק הסדר מפורט בסעיפים 21-26 לחוק המקרקעין. במקרה שלנו הסתמכו המשיבים, למעשה, על שתי המערכות, משום שלא הסתפקו בדרישה להריסת הבנייה על יסוד זכותם הקניינית ברכוש המשותף, אלא תבעו גם פיצויים על נזקם הנפשי. תרופת הפיצויים חייבת להתבסס בנסיבות המקרה הנדון על האחריות בנזיקין, כפי שעולה מהוראת סעיף 20 לחוק המקרקעין.