כל בית משפט הדן בענין אזרחי מוסמך לתת פסק דין הצהרתי, צו עשה, צו לא-תעשה, צו ביצוע בעין וכל סעד אחר, ככל שיראה לנכון בנסיבות שלפניו.
75.
סמכות כללית לתת סעד
סמכות ליתן כל סעד יש לו לבית-המשפט, והשאלה שלפנינו מסבה עצמה על שיקול-דעתו של בית-המשפט, אם יעניק לבעל-דין סעד זה או סעד אחר. דומים הדברים – דומים הם אך אינם זהים – לפעולתו של בית-המשפט של ה-Equity, שהתאים את הדין לחיים המשתנים. בית-משפט של Equity החזיק בסמכויות-למעשה ליצור דין, ואכן יצר דין מיום ליום. אנו, לענייננו עתה, אין אנו מרחיקים-לכת כדי כך. ענייננו הוא אך ורק בנושא הסעד, ולגירסתנו מחזיק בית-המשפט – מטבע ברייתו – בשיקול-דעת איזה סעד יעניק למתדיין שהוכיח זכותו לפניו.
26. ניתן לטעון, כי אותה סמכות שבית-משפט שואב מקרבו – היא ועמה כל אשפת-הפרשנות שבית-המשפט נושא על גבו – כל אלה כוללים בחובם סמכות שיקול-דעת המוענקת לבית-משפט אם יעניק לתובע סעד זה או אחר בנסיבותיו של עניין פלוני. שיקול-הדעת, למותר לומר, אין הוא שיקול-דעת חופשי ואין הוא שיקול-דעת בלתי מוגבל. בית-המשפט יפעיל את שיקול-דעתו באורח "שיפוטי", תוך שיביא במניין שיקוליו את האינטרסים המתגוששים ביניהם. ואולם שיקול-דעת בהענקת סעד, באשר שיקול-דעת הוא, מהווה חלק מבית-המשפט.
אכן, הסעד אינו אלא טפל לזכות, ובמקום שיש זכות יש סעד: ubi jus ibi remedium. בראשית שומה עליו על בית-משפט לקבוע אם שמעון מחזיק בזכות, ואם הפר ראובן את זכותו של שמעון. משקבע כך, ולאחר שמיעת טיעוניהם של בעלי-הדין, אץ-רץ בית-המשפט אל מחסן הסעדים ונוטל הוא מעל למדפים את הסעד הראוי כי יינתן, לדעתו, לתובע. אין פלא בדבר אפוא, שנושא הסעד מצא את מקומו בחוק סמכויות בתי-המשפט, במסגרת סמכותו של בית-המשפט ולא במסגרת המשפט
--- סוף עמוד 269 ---
המהותי. וכך יש לפרש את דבר המחוקק בכל מקום ומקום, ששיקול-דעתו של בית-המשפט יגבר, שהרי שיקול-הדעת שקנה בית-משפט הוא חלק בלתי נפרד מבית-המשפט הוא-עצמו. והכול, כמובן, בהיעדר הוראה מפורשת אחרת מטעם המחוקק. כך יהא אף לעניין פירושו של סעיף 21 לחוק המקרקעין, שכופף הוא עצמו לשיקול-דעת בית-המשפט. בֶּאֱמוֹר סעיף 21 לחוק המקרקעין כי הבעלים רשאי "לדרוש" ממי שהקים מבנים על מקרקעיו כי יסלק אותם מבנים ויחזיר את המקרקעין לקדמתם, זכותו לדרוש עומדת לו במלואה ביחסים שבינו לבין הפולש. ואולם, בבוא הסכסוך לפני בית-המשפט יפעיל בית-המשפט ממילא את מכונת הצדק, וחלק בלתי נפרד באותה מערכת הוא שיקול-הדעת בנושא הסעד.