29. גם דעתי היא, כדעת חברי השופט טירקל, כי דין הערעור להידחות.
אחר הדברים האלה
30. קראתי את הפרק "הערות סיום" בחוות-דעתו של חברי הנשיא ברק, ולא שיניתי מדעתי באשר לפירוש המושג "תום לב"; נהפוך הוא. אעיר לדברי חברי כמה וכמה הערות.
31. אתהפך שבע פעמים ולא אבין כיצד יוכל המושג "תום לב" – בהקשר של סעיף 39 לחוק החוזים ובהיעדר הגדרה ספציפית או "משא היסטורי" – לבטא אמת-מידה אובייקטיבית להתנהגות. מתוך שחברי סובר כי המושג "תום לב" נבנֶה על אמות-מידה אובייקטיביות, אין לתמוה כי המושגים "תום לב", "הגינות", הוגנות" ו"סבירות" משמשים בדבריו, חליפות, כמכַוְונים לאותה מהות. לדעתי, לא כן הוא דין ולא כן היא לשון. "הגינות", "הוגנות", ולא-כל-שכן "סבירות", משמיעות מגופן אמת-מידה אובייקטיבית ראויה. פלוני נהג שלא בהגינות; אלמוני לא היה הוגן; פלמוני לא פעל כאדם סביר; פירושם של כל אלה הוא: פלוני, אלמוני ופלמוני לא נהגו ולא פעלו כפי שראוי היה כי ינהגו או יפעלו. ואותה התנהגות "ראויה" היא-היא אמת-המידה האובייקטיבית. שלא כמות אלו הוא "תום לב", שטובל הוא בסובייקטיביות מראש ועד כף-רגל.
32. אשר ל"דרך מקובלת": חברי תָּמֵהַּ על פירושי ואני אֶתְמַהּ על פירושו. לדעת חברי המושג "תום לב" משמיע אמת-מידה אובייקטיבית ראויה, בעוד אשר "דרך מקובלת" משמיעה התנהגות בפועל, בלא כל קשר לשאלה אם התנהגות זו ראויה היא, אם לאו. ואילו אני אומַר, שאם ניתן לנו לבחור בין שני המושגים – "תום לב" ו"דרך מקובלת" – כי אז דווקא מושג זה השני של "דרך מקובלת" הוא הקרוב להתנהגות על-פי אמות-מידה אובייקטיביות ראויות.
33. אשר למשפט המשווה, אשר יגורנו בא. שילחנו את המשפט האנגלי אחר-כבוד לביתו, ועד שפנינו כה-וכה מצאנו בינותינו שבעים אומה ולשון: את המשפט
--- סוף עמוד 271 ---
הגרמני, את המשפט הצרפתי, את המשפט השווייצרי, את המשפט האיטלקי ואת המשפט האמריקני. אני סמוך ובטוח שֶלוּ חקרתי כל אחת משיטות משפט אלו לעומקה כי אז הייתי מוצא טעמים – טעמים היסטוריים, טעמים-שבדוקטרינה, טעמים פילולוגיים ועוד – על-שום-מה-ולמה מפרשות הן ביטויים אלה ואחרים בדרך זו או אחרת. ולמותר לומר כי "משא היסטורי" זה של כל אחת מאותן שיטות משפט, מעיקרו אין הוא לענייננו.
מן הצד האחר, הוועדה למשפט החוזים האירופאי (ה-Commission on European Contract Law) בראשותו של פרופסור אולֶה לנדוֹ (Prof. Ole Lando) כתבה שלד של עקרונות משפט החוזים האירופאי, ועקרונות אלה פורסמו בספר הקרוי The Principles of European Contract Law – Part 1: Performance, Non- Performance and Remedies [95]. וכך מורנו סעיף 1.106 לעקרונות (שם, בעמ' 53):