--- סוף עמוד 275 ---
א. המסגרת הנורמטיבית
1. שמעון מבקש צו הריסה. סומך הוא תביעתו על זכות הקניין שלו ברכוש המשותף. תביעתו היא "פטיטורית" (ולא "פוססורית"). מבקש הוא הריסה מכוח הזכות שניתנה לו בחוק המקרקעין "...לדרוש ממי שהקים אותם... שיסלקם ויחזיר את המקרקעין לקדמותם" (סעיף 21(א)). האם זכותו זו – כמו גם זכותו על-פי סעיף 17 לחוק המקרקעין – היא "מוחלטת"? האם ניתן לבית-המשפט שיקול-דעת שלא להיעתר לבקשתו? תשובתי לשאלות אלה הינה זו: זכותו של הבעלים לדרוש סילוק המבנה שנבנה על מקרקעין שלא כדין אינה מוחלטת. לבית-המשפט נתון שיקול-דעת, אם להעניק לבעלים את הסעד של סילוק המבנה והחזרת "המקרקעין לקדמותם". "יחסיות" הזכות ושיקול-דעת בית-המשפט מקורם בעקרון תום-הלב.
2. תום-הלב הקבוע בסעיף 39 לחוק החוזים (חלק כללי) (להלן – חוק החוזים) הוא עיקרון "מלכותי" (בג"ץ 1683/93 יבין פלסט בע"מ נ' בית הדין הארצי לעבודה בירושלים [53], בעמ' 708). הוא חל בגדריו של כל דין. "מצודתו פרושה... על כלל המערכת המשפטית בישראל" (ע"א 700/81 פז נ' פז [54], בעמ' 742). הוא מבטא עקרון התנהגות "לעניין פעולות משפטיות וחיובים שבכלל המערכת המשפטית בישראל" (ע"א 566/81 עמרני נ' בית הדין הרבני הגדול [55], בעמ' 10). עקרון תום-הלב אינו מוגבל לחוזים או לחיובים. זהו עקרון יסוד החולש על כל תחומי המשפט (ד"נ 7/81 פנידר, חברה להשקעות פתוח ובנין בע"מ נ' קסטרו [56], בעמ' 687). כך, למשל, הוא חל בכל תחומי הקודיפיקציה האזרחית החדשה. בהתייחסי לתחולתו בתחום חוק השליחות, תשכ"ה-1965, ציינתי:
"כל פעולה משפטית (דו-צדדית או חד-צדדית) בגדרי חוק השליחות צריכה להתבצע בתום לב... כל פעולה משפטית חד-צדדית בגדריו של חוק השליחות צריכה להתממש בתום לב. מכאן שהענקת ההרשאה, ביטולה, אישור בדיעבד, הסתלקות הצד השלישי מהפעולה, החלטתו של הצד השלישי או של השלוח לראות השליחות כנמשכת וכיוצא בהן פעולות משפטיות חד-צדדיות המעוגנות בחוק השליחות, צריכות להתבצע בתום לב" (א' ברק חוק השליחות (כרך א) [74], בעמ' 105-106).
ככלל, שתיקתו של חוק פלוני בדבר תום-הלב והסדר חלקי של חוק אלמוני בסוגיית תום-הלב, אין בהם כדי לשלול את תחולתו הכללית של עקרון תום-הלב.
3. עקרון תום-הלב חל בגדריו של חוק המקרקעין. אכן, חוק המקרקעין אינו עומד בפני עצמו. הוא חלק מהחקיקה (האזרחית) שלנו. עקרון תום-הלב, החל על