"סעיף 39 לחוק החוזים (חלק כללי), תשל"ג-1973, בשילוב עם סעיף 61(ב) לאותו חוק, מגביל בהגבלות של תום-לב ודרך מקובלת כל שימוש בזכויות. לאור כוללניותו וגורפות תחולתו של עקרון תום-הלב, אין מנוס מהכרה בכך שנודע לו משקל גם בהגבלה של הכוחות הקנייניים" (דויטש בספרו הנ"ל [69], בעמ' 321).
כך, למשל, זכותו של כל שותף במקרקעין כלפי שותפיו האחרים צריכה להיות מופעלת בתום-לב (ראו ע"א 663/87 הנ"ל [22], בעמ' 118). "המיעוט והרוב אינם זרים זה לזה. עבותות של קניין מקשרים ביניהם. חוק המקרקעין מעניק לכל אחד מהם כוחות כלפי רעהו. בהפעלת כוחות אלה יש לנהוג בהגינות" (ע"א 810/82 הנ"ל [21], בעמ' 740). על-כן, יש להפעיל את הכוח להביא לפירוק השותפות בתום-לב. בדומה, כוחו של שותף לעשות פעולות שונות בלא הסכמת יתר השותפים (כאמור בסעיף 31(ב) לחוק המקרקעין) צריך להיות מופעל בתום-לב (ראו ויסמן שם [68], בעמ' 246). תחולה זו של עקרון תום-הלב משתרעת גם על זכויות וחובות בעלי דירה בבית משותף (ראו ע"א 2896/90 הנ"ל [25], בעמ' 459).
5. מתחולתו של עקרון תום-הלב על השימוש בזכויות (במובן הרחב) על-פי חוק המקרקעין מתבקשות מסקנות מספר: ראשית, השימוש בזכויות על-פי חוק המקרקעין צריך להיעשות מתוך הגינות. מושג תום-הלב בהקשר זה משמעו אמת-מידה אובייקטיבית. לשם פגיעה בעקרון תום-הלב, אין נדרש כי בעל הזכות יפעל מתוך זדון או רוע-לב. די בכך שפעולתו אינה עולה בקנה אחד עם "הסטנדרדים הערכיים הראויים של החברה הישראלית, כפי שבית המשפט מבין אותם מעת לעת" (בג"ץ 59/80 הנ"ל (להלן – פרשת שירותי תחבורה [26]), בעמ' 835); שנית, השימוש בזכות כולל בחובו גם הגשתה של תביעה. אין מקום להבחין בין השימוש בזכות לבין היכולת לממשה בבית-המשפט (ראו דברי השופט ש' לוין בע"א 815/81 הנ"ל [18], בעמ' 84). הן הזכות והן כוח התביעה בגין הזכות כפופים לעקרון תום-הלב; שלישית, תום-הלב חל על כל שימוש בזכות, בין שימוש בזכות הקניין הגורם נזק לזולת, ובין שימוש בזכות הקניין שנועד להגן על זכות הקניין (או זכות אחרת) מפני מתנכלים לה; רביעית, לשופט נתון שיקול-
--- סוף עמוד 278 ---
דעת – בגדרי המרחב הניתן לו מכוח פעולתו של עקרון תום-הלב – בהענקת סעדים הפוגעים בזכויות על-פי חוק המקרקעין (ראו ע"א 782/70 הנ"ל [6]). היקפו של שיקול-דעת זה נגזר מעוצמת פעולתו של עקרון תום-הלב.
6. יטען הטוען: תחולתו של עקרון תום-הלב על זכות מכוח חוק המקרקעין – או על זכות קניין בדרך-כלל – פוגעת בכוחה של זכות זו (השוו רע"א 5768/94 א.ש.י.ר. יבוא יצור והפצה נ' פורום אביזרים ומוצרי צריכה בע"מ [57]). האין לומר כי זכות הקניין היא "מוחלטת", וממילא אינה כפופה לעיקרון הכללי של תום-הלב, ואינה מאפשרת שיקול-דעת בכל הנוגע לסעדים בגין הפגיעה בה? האין לחשוש כי תחולתו של עקרון תום-הלב בדיני הקניין – בין שמקורם בחוק המקרקעין ובין שמקורם בחוק אחר המעמיד זכות קניינית – תביא לחוסר ביטחון בקניין? התשובה היא זו: זכות הקניין ככל זכות האחרת אינה מוחלטת. כל הזכויות כולן הן יחסיות. זכות הקניין אינה הזכות לנהוג שלא בתום-לב. על-כן נתון תמיד שיקול-דעת שיפוטי – בגדרי עקרון תום-הלב – בהענקת סעדים בגין פגיעה בזכות הקניינית. עם זאת, דרישות תום-הלב בגדרי זכות הקניין אינן זהות לדרישות תום-הלב בגדרן של זכויות החיובים. מהותה של הזכות משפיעה על היקף פעולתו של עקרון תום-הלב בגדריה. כל זכות והערכים והאינטרסים המוגנים על-ידיה; כל זכות ועוצמתה שלה; כל זכות ואיזוניה שלה ביחסה עם ערכים ואינטרסים נוגדים; כל זכות ומידת השפעתו של תום-הלב עליה. בהתייחסו לשיקולים של ודאות משפטית ושמירה על עוצמתו של הקניין, כותב פרופ' דויטש: