"...שיקולים אלה הם משמעותיים, ואין לבטלם. אולם דומה שאין בהם די כדי לשלול את תחולתם של שיקולי הגינות בתחום הקניין; הם אך מחייבים נקיטתה של גישה זהירה יותר במהלך החלתם של כללי ההגינות" (דויטש בספרו הנ"ל [69], בעמ' 119).
אכן, מהותה של הזכות לפי חוק המקרקעין – וזכות הקניין בדרך-כלל – תכונותיה, מאפייניה וחשיבותה החברתית, קובעים את מידת השפעתו של עקרון תום-הלב עליה. אין בתכונות אלה של זכות הקניין כדי להעמיד חסינות של הזכות מפני עקרון תום-הלב. עם זאת, יש בתכונות אלה של זכות הקניין כדי לקבוע את יחסי הגומלין בין זכות הקניין לבין עקרון תום-הלב; בין כוחו של בעל הקניין לעשות בשלו כרצונו לבין חובתו לפעול בהגינות. אכן, לא הרי חובת ההגינות של בעל הקניין כהרי חובת ההגינות של הזכאי על-פי חיוב. יחסי הגומלין בין זכות הקניין לבין עקרון תום-הלב שונים הם – בשל אופייה של הזכות – מיחסי הגומלין בין החיוב לעקרון תום-הלב. על רקע זה מתעוררת אפוא השאלה, מה הם יחסי הגומלין בין זכות הקניין לעקרון תום-הלב וכיצד הם נקבעים. האם כל זכויות הקניין הן במעמד שווה לעניין זה? האם בגדריה של זכות קניין
--- סוף עמוד 279 ---
נתונה – כגון הבעלות – דין אחד לבעלות מכל סוג שהוא? האם דינה של בעלות היחיד כדין בעלות משותפת? האם דין השיתוף ה"רגיל" כדין שיתוף בגדרי בית משותף? ומעבר לכך, האם מהותה של הפגיעה בזכות הקניין אינה קובעת את היקף תחולתו של עקרון תום-הלב? האם מעמדו של הפוגע – בעל זכות קניין הפועל כדין או מסיג גבול – אינו משפיע על פעולתו של עקרון תום-הלב? לבחינתן של שאלות אלה אפנה עתה.
7. עקרון תום-הלב קובע את אופן התנהגותם של אנשים שמציאות החיים הפגישה ביניהם. הוא קובע כי התנהגות זו צריכה להיות ביושר ומתוך הגינות כנדרש על-פי תחושת הצדק של החברה בישראל. מעצם מהותו, עקרון תום-הלב מהווה אמת-מידה "פתוחה" המשקפת את תפיסות היסוד של החברה הישראלית באשר להתנהגות ראויה בין בני-אדם. הקטגוריות של תום-לב לעולם אינן סגורות; לעולם אינן נוקשות ולעולם אינן שוקטות על השמרים. תום-הלב מכניס לשיטתנו יסוד של גמישות המאפשר לשיטה להתאים את עצמה לצורכי החיים המשתנים. הוא מאפשר למשפט לגשר על הפער בין צרכיו של הפרט לצרכיו של הכלל; בין האינדיווידואליזם לקהילתיות. הוא צינור שדרכו שואב המשפט רעיונות חדשים. תום-הלב אינו מניח "מידת חסידות" (ראו ע"א 148/77 רוט נ' ישופה (בניה) בע"מ [58], בעמ' 635). תום-הלב אינו דורש כי האחד לא יתחשב באינטרס העצמי שלו. בכך שונה עקרון תום-הלב מעקרון הנאמנות (החל על דירקטור, שלוח, אפוטרופוס או עובד ציבור (ראו: בג"ץ 164/97 קונטרם בע"מ נ' משרד האוצר, אגף המכס והמע"מ [59] וכן א' ברק שיקול דעת שיפוטי [75], בעמ' 473)). עקרון תום-הלב קובע רמת התנהגות של אנשים הדואגים, כל אחד לאינטרס שלו עצמו. עקרון תום-הלב קובע כי השמירה על האינטרס העצמי צריכה להיות הוגנת ותוך התחשבות בציפיות מוצדקות ובהסתמכות ראויה של הצד האחר. אדם לאדם – לא זאב, ולא מלאך; אדם לאדם – אדם (ראו פרשת שירותי תחבורה [26], בעמ' 834). מידת ההגינות מושפעת ממכלול נרחב של שיקולים. בין אלה מצויים, ראשית, שיקולים הקשורים לאופי האינטרס העצמי ("אופי המשאב" במינוחו של ד"ר דגן (ראו דגן, במאמרו הנ"ל [87], בעמ' 58). סוג שני של שיקולים סובב סביב מהות היחס עם הזולת וסביב מידת ציפיותיו והסתמכותו ("ההקשר החברתי", במינוחו של דגן, במאמרו הנ"ל [87], בעמ' 60). בעניין זה יש להתחשב בשאלה אם מתן פיצוי עשוי להוות תרופה מספיקה בגין הפגיעה בקניין. סוג שלישי של שיקולים נוגע למידת הפגיעה באינטרס העצמי. היקפה של ההגינות הנדרשת הוא פרי איזון בין שיקולים אלה ואחרים. על השופט לעמת השיקולים השונים אלה עם אלה. עליו לקבוע, ידו של מי על העליונה.