10. היקפה של הפגיעה והמצב הנפשי של הפוגע משפיעים על היקף תחולתו של עקרון תום-הלב. לא הרי פגיעה קשה ועמוקה כהרי פגיעה שולית וקלה; לא הרי פגיעה זמנית כהרי פגיעת קבע; לא הרי פגיעה שנעשתה מתוך טעות או רשלנות כהרי פגיעה שנעשתה במתכוון; לא הרי פגיעה שהפיצוי הכספי נתפס כהולם וכמספק ביחסים בין הצדדים הנוגעים בדבר, כהרי פגיעה שהפיצוי הכספי לא נתפס לגביה כהולם.
--- סוף עמוד 281 ---
11. היקף תחולתו של עקרון תום-הלב מתחשב אפוא במכלול הנתונים המשתנים. על רקע זה מקובלת, למשל, התפיסה כי בכל הנוגע לזכותו של אדם לצוות על רכושו לאחר מותו – זכות הנגזרת מזכות הקניין ומכבוד האדם (ראו ע"א 724/87 כלפה (גולד) נ' גולד [61], בעמ' 28) – תחולתו של עקרון תום-הלב מוגבלת ביותר. כך, למשל, חובת ההגינות אינה שוללת ממוריש להפלות בין יורשיו. לעומת זאת, חובת ההגינות מחייבת בעל דירה להתחשב בזכותו של בעל דירה אחרת ברכוש המשותף; לעתים יצדיק עקרון תום-הלב אך "פגיעה של מה בכך" בקניין (ראו רע"א 5240/92 הנ"ל [19], בעמ' 50). לעתים עשוי עקרון תום-הלב להצדיק פגיעה משמעותית בקניין (השוו רע"א 7112/93 הנ"ל [24], בעמ' 562). בעניין זה מקובלת עליי גישתו העקרונית של חברי השופט טירקל בפסק-דינו, הקובע רשימה (שאינה סגורה) של שיקולים בהפעלת עקרון תום-הלב בגדרי הקניין. וזו לשונו:
"השיקול הראשון הוא עוצמתה של הזכות הקניינית שנפגעה: האם מדובר בזכות במקרקעין או במיטלטלין והאם מדובר בבעלות או בזכות אחרת, חלשה הימנה. השיקול השני הוא עוצמתה של הפגיעה בזכות, לרבות היקף הפגיעה ומשך הפגיעה. השיקול השלישי – משני בחשיבותו לקודמיו – הוא עוצמת התוצאות של הסרת הפגיעה לגבי הפוגע בזכות. השיקול הרביעי הוא התנהגותם של בעלי-הדין. לעניין שיקולים אלה, תיראה, לדוגמה, זכות בעלות במקרקעין כבעלת עוצמה גדולה מזכות שכירות; פגיעה בזכות על-ידי תפיסה של שטח גדול תיראה גדולה מפגיעה על-ידי תפיסת שטח זעיר; פגיעה על-ידי תפיסה דרך קבע, או לזמן ארוך, תיראה גדולה מפגיעה על-ידי תפיסה דרך ארעי" (פיסקה 17 לפסק-הדין).
על רקע זה נעבור עתה לבחינת המקרה שלפנינו.
ב. הסכסוך הקונקרטי
12. במקרה שלפנינו עניין לנו בסכסוך בין בעלי דירה בבית משותף לעניין הרכוש המשותף. דומה שחברי השופט אנגלרד לא היה מגיע למסקנתו, אילו היו המערערים משתלטים על אחת הדירות השייכת לבעל דירה שכנה. הצורך לשמור על ה"לחוד" במצב דברים זה הוא כה רב, והפגיעה ב"אני" של בעל הקניין כה עמוקה, עד כי שיקולים של הגינות בוודאי לא היה מצדיקים הכרה בהשתלטות המערערים על אותה דירה. עניין לנו אפוא בבעלות משותפת ברכוש משותף בבית משותף. בתחום זה יש ליתן משקל נכבד ל"ביחד". כן יש ליתן משקל לנכונותם (ולחובתם) של המערערים לפצות על הנזק הכספי שנגרם לבעלי הדירות האחרים. לעומת זאת הפגיעה ברכוש המשותף היא מהותית ביותר. החדירה לתוך ה"אני" של כל בעל דירה היא חריפה.