--- סוף עמוד 282 ---
עיינתי בתצלומים שהוגשו לנו. המערערים השתלטו על חלק ניכר ביותר של הרכוש המשותף. הם ניצלו בכך את מרבית אחוזי הבנייה שיש להם. הם סגרו את כל קומת העמודים; הם העבירו לשליטתם את המחסן המשותף. זוהי פגיעה קבועה ולא חד-פעמית. הפגיעה היא מהותית ביותר. היא נעשתה מתוך מודעות להיעדר כל זכות, ובלא כל טעות או התרשלות. לפנינו מעשה מכוון של "הפקעה" של חלק ניכר מהרכוש המשותף. נראה לי כי באיזון הכולל בין השיקולים השונים חובת ההגינות אינה דורשת מתן הכרה חוקית להשתלטותם של המערערים על הרכוש המשותף. הכרה כזו תפגע ברקמת היחסים בין בעלי דירות בבית המשותף נושא הערעור ובמשטר הבתים המשותפים בישראל (השוו: ע"א 515/65 הנ"ל [14], בעמ' 293; ע"א 93/81 הנ"ל [4], בעמ' 450; ע"א 2896/90 הנ"ל [25], בעמ' 460). ודוק: אינני סבור כי בכל מקרה של פגיעה בקניין, שיקול-דעת בית-המשפט – מכוח עקרון תום-הלב – הוא "מוגבל ומצומצם ביותר" (כעמדת חברי השופט טירקל בפיסקה 15 לפסק-דינו). מקובלת עליי עמדתו של חברי השופט אנגלרד, כי יש לערוך "שקילה אובייקטיבית של האינטרסים ההדדיים לאור כל נסיבות המקרה". שקילה זו מובילה אותי, בנסיבות המקרה שלפנינו, למסקנה שאליה הגיע חברי השופט טירקל.
ג. הערות סיום
13. חברי השופט מ' חשין העיר כי "על דרך העיקרון" יש לפרש את הדיבור "תום לב" על-פי מבחן סובייקטיבי. אופייה האובייקטיבי של אמת-המידה המתבקשת מהוראות סעיף 39 לחוק החוזים נובע, לדעתו, מהוראת סעיף 39 לחוק החוזים כי בקיום חיוב הנובע מחוזה ובשימוש לגבי זכות הנובעת ממנו, "יש לנהוג בדרך מקובלת". דיבור זה משקף "דרך שראויה היא כי ילכו בה", כלומר מבחן אובייקטיבי. עם זאת הוסיף חברי כי בשל "משא ההיסטוריה" הכבד אין הוא מציע לסטות מההלכה הקיימת, הרואה בדיבור "תום לב", בהקשר שלפנינו, כמבטא אמת-מידה אובייקטיבית.
14. אכן, שיקולי ה"היסטוריה" חשובים הם. אמת, פסיקתנו הקודמת אינה קושרת אותנו, אך אנו קשורים אליה (ראו בג"ץ 547/86 עוף העמק, אגודה חקלאית שיתופית רשומה נ' המועצה המקומית רמת-ישי [62], בעמ' 145). אין קדושה בתקדים קודם. אך אין גם כל חזון בסטייה ממנו. לפנינו מערכת מורכבת של שיקולים. מצטרף אני לעמדת חברי כי אין לסטות מהפסיקה הקודמת, הרואה בתיבות "תום לב" שבסעיף 39 לחוק החוזים ביטוי לאמת-מידה אובייקטיבית. כל שמבקש אני לציין הוא, כי פירוש זה אינו צריך להטיל על שכם חברי משא היסטורי כבד. נהפוך הוא: פירוש זה ראוי הוא ונכון הוא, ואילו הייתה הבעיה מתעוררת אך עתה, היה צריך לקבלו.