51. המחלוקת האמורה נובעת, כך נראה, משום שבמקרים ה"רכים" יותר, הסרת כל אחריות מהתובע, שיכול להימנע לחלוטין מכל בדיקה ולו גם במשך עשרות שנים, חרף העובדה שהמידע הנדרש היה יכול להיות זמין בפניו על נקלה ובעלות שאינה גבוהה - היא בעייתית. היא חושפת את הנתבע לאפשרות של הגשת תביעה נגדו גם כעבור עשרות שנים, באיחור משמעותי מאוד, זמן רב לאחר חלוף תקופת ההתיישנות. תוצאה זו נדמית, במקרים קיצוניים כאלה, כאשר התנהגותו של התובע היא בעייתית יותר מזו של הנתבע, כתוצאה בלתי מאוזנת.
בפסק-דין זה אינני מתייחסת למחלוקת האמורה ביחס לקשר הסיבתי הנדרש בהתאם לסעיף 7 המתוקן בין ההטעיה לבין העובדה שהתובע לא הגיש את תביעתו בתקופת ההתיישנות. זאת מאחר שכפי שנראה להלן, המבקש לא הוכיח את רכיב ההטעיה "ביודעין" (או התנהגות פסולה אחרת מצדו של פלג). לטעמי, שימוש ברכיב ההטעיה "ביודעין" המופיע מפורשות בלשון הסעיף המתוקן, יכול לסייע בפתרון חלקי של הקושי אליו התייחסו השופטים בעניין אילני, וליצור - לפחות
--- סוף עמוד 33 ---
בחלק מהמקרים - את האיזון הנדרש בין האינטרסים השונים: של התובע, הנתבע והציבור, בהינתן הנסיבות הספציפיות והתנהלותם של התובע והנתבע בהתייחס לעילת התביעה.
הרכיב של הטעיה "ביודעין" -
52. דרישה נוספת שקיימת בסעיף המתוקן היא כאמור שהתובע יוכיח כי ההטעיה של הנתבע הייתה "ביודעין". כלומר, אין די בהטעיה שנגרמה עקב טעות או התרשלות, אלא נדרשת הטעיה מודעת ומכוונת שנעשתה ממניעים פסולים, ושנועדה לסכל את אפשרות הגשת התביעה על ידי התובע.
כאמור, הזכות להגיש תביעה לאחר שחלפה תקופת ההתיישנות היא זכות חריגה שכן היא פוגעת ברציונאליים העומדים בבסיס מוסד ההתיישנות. חריגה זו היא מוצדקת בהתאם לסעיף 7 לחוק ההתיישנות, כאשר הנתבע פעל מתוך מטרה לסכל את האפשרות של הגשת התביעה. ההטעיה ביודעין דומה ליתר המקרים אליהם הסעיף המתוקן, שבכולם "הנחת המוצא היא כי הכוונה לפעולות שאסור היה לנתבע לנקוט על מנת למנוע הגשת תביעה משפטית" (ר' עניין אילני פס' 28, ההדגשה היא שלי, ר.ר.). באופן דומה, גם אי-הגילוי לצורכי סעיף 7 צריך להיות כזה שנועד למנוע את הגשת התביעה, וככזה עליו להיעשות "ביודעין".
רכיב זה – "ביודעין" - מכוון אם כן אל הנתבע ולא אל התובע, ואל המודעות שלו: הן לעובדות כהווייתן והן לכך שהתובע אינו מודע להן. חבקין בספרו מבהיר כי היסוד "ביודעין" מחייב את התובע להוכיח הן "שהנתבע היה במצב נפשי של מודעות לעובדות המהותיות המגבשות את עילת התביעה, וכן לעובדות אחרות שחלה על הנתבע חובה לגלותן לתובע, ושכל עוד התובע לא יודע אותן מוצדק להשעות את מרוץ ההתיישנות"; והן "שהנתבע היה במצב של מודעות לחובתו לגלות לתובע את העובדות האמורות: על אי הגילוי להתבצע ביודעין, במכוון" (שם, עמד 227). העברת הנטל לתובע בהקשר זה היא מוצדקת כדי לשמור על האיזון בין זכויות התובע, הנתבע והציבור הרחב כפי שהן פורטו לעיל.