53. כפי שצוין לעיל, גם בהקשר של הוכחת הרכיב של "ביודעין", הטלת הנטל על התובע מחייבת הוכחת רכיבים שאינם פשוטים להוכחה במישור הראייתי (שכן לכאורה יכול הנתבע על נקלה לטעון כי הוא לא ידע את הדברים). ואולם, גם בהקשר זה ניתן להיעזר בחזקת ראייתיות, ובכלל זה בהנחת המוצא לפיה הנתבע ידע את מה שאדם סביר היה יודע בנסיבות העניין – הנחה שהנתבע יכול כמובן לסתור אותה ולהבהיר כי אינה חלה בנסיבות הספציפיות של אותו המקרה.
--- סוף עמוד 34 ---
מספר עניינים עשויים לסייע בבירור השאלה מה ידע הנתבע כאשר לא גילה לתובע אודות העובדות המהוות את עילת התובענה, והאם הוא אכן נמנע מהגילוי על-מנת לסכל את האפשרות של התובע להגיש את התביעה. כך למשל, כאשר מדובר בהטעיה אקטיבית (מסירת מידע שגוי על ידי הנתבע לתובע ביחס לעובדות המהוות את עילת התביעה), קל הרבה יותר לקבוע כי הנתבע פעל ביודעין כדי למנוע מהתובע את האפשרות לתבוע. זאת בניגוד לאי מסירת מידע במחדל.
כאשר מדובר במידע שלא נמסר, יש לבחון אם נעשה על-ידי הנתבע ניסיון להעלים את המידע או להסתירו. ככל שיסתבר כי נעשה ניסיון כזה, יהיה בכך כדי לחזק את המסקנה לפיה הנתבע פעל ביודעין כדי לסכל את אפשרות הגשת התביעה. מנגד, כאשר המידע כולו היה גלוי וזמין בפני התובע, כאשר לא נעשה על-ידי הנתבע כל ניסיון להסתירו ממנו, הדבר עשוי לחזק את המסקנה לפיה לא מדובר בהטעיה ביודעין. ודוקו – היותו של המידע זמין וקל להשגה, איננה נבחנת לצורך השאלה האם התובע "ידע" את המידע הזה (שאלה שכזכור במסגרת סעיף 7 לחוק נבחנת במשקפיים הסובייקטיביים של התובע עצמו, ולא מנקודת המבט של התובע הסביר). שאלה זו נבחנת כדי להכריע בשאלה מנקודת המבט של הנתבע: האם הוא פעל ביודעין כמשמעותו של מונח זה בסעיף 7 המתוקן.
54. כאמור, הבחינה מנקודת המבט של הנתבע נוגעת גם לשאלת מודעותו לחובתו לגלות את העובדות האמורות לתובע. בהקשר זה עשויה להיות משמעות גם לטיבן של העובדות, ולחשיבותן במערכת היחסים בין התובע לנתבע. כך, ככל שמדובר במידע בליבת ההתקשרות בין הצדדים, מידע משמעותי שניתן להניח שאילו התובע היה יודע אודותיו, הוא היה עושה בו שימוש ומגיש תביעה, כך תגבר ההנחה שהעדר הגילוי על ידי הנתבע הוא "ביודעין". מנגד, מידע "פריפריאלי" הנוגע לעניינים טכניים במסגרת מערכת היחסים בין הצדדים, עשוי להיחשב ככזה שאי הגילוי שלו איננו "ביודעין" – כל עוד לא הוכח אחרת. כך לדוגמא, אין דומה מידע אודות הפרת הנתבע את ההסכם עם התובע על ידי גביית סכום משמעותי גבוה יותר מזה שהוא היה זכאי לגבות (רע"א 6552/20 בנק דיסקונט לישראל בע"מ נ' א. לוי השקעות ובניין בע"מ (2.12.2020(), למידע אודות פגם טכני בהסכם בין הצדדים. גם השאלה האם מדובר במידע ודאי (הפרה ברורה של ההסכם למשל), או במידע אפשרי (טענה אפשרית של התובע אודות הפרה, שהנתבע כופר בה) – היא שאלה שעשויה להיות בעלת חשיבות.