תום ליבו של המבקש והתאמתו לשמש תובע נגזר
76. ככלל, החלטה של חברה אודות הגשת תביעה, היא החלטה המסורה לאורגנים המוסמכים שלה. לכן, וכפי שהבהרתי לעיל, הליך של תביעה נגזרת, המעניק מעמד לנציג שאינו אורגן מוסמך של החברה לתבוע בשמה, הוא הליך חריג. הרציונל להעניק מעמד לגורם אחר שאינו אורגן של החברה נובע מהחשש מפני ניגוד עניינים אפשרי של האורגנים המוסמכים של החברה, ניגוד עניינים שימנע מהם להפעיל את כוח התביעה של החברה אף אם הגשת תביעה תקדם את טובתה.
בעיית נציג עשויה להיות קיימת גם ביחס לתובע הנגזר, ולכן נדרש אישור של בית-המשפט לניהול התביעה בשם החברה באמצעותו. כדי לאשר את ניהול התביעה הנגזרת, בית-המשפט צריך להשתכנע כי מתקיימים התנאים הקבועים בסעיף 198 לחוק החברות, ובכלל זה התנאי לפיו מבקש האישור פועל בתום-לב.
77. המשיבים טענו כי המבקש אינו עומד בתנאי מקדמי זה. לטענתם, המבקש העלים עובדות מהותיות בבקשת האישור; הוא בחר מטעמים שאינם עניינים לתבוע רק את פלג, למרות שגם לשיטתו קיימים גורמים נוספים הנושאים באחריות בעניינים נושא ההליך דנן; הוא פעל ממניעים זרים; והוא נגוע בניגוד עניינים.
אני סבורה כי לאור תפקידו של המבקש ומעורבותו בנסיבות המהוות את עילת התובענה הוא אכן מצוי בניגוד עניינים המעורר ספק ביחס לתום ליבו בהגשת
--- סוף עמוד 47 ---
הבקשה ולאפשרות שלו לייצג את אורט בתביעה אפשרית שתוגש על ידיה ביחס להסדרי 2002.
78. עילת התביעה בהליך דנן נוגעת כאמור להסדרי הפנסיה לעובדים הוותיקים ובפרט להסדרי 2002. התביעה שהמבקש עותר שתאושר היא תביעה נגד פלג בעילה של הפרת חובותיו כנושא משרה בחברה - כמי שהתקשר בשם אורט בהסדרים שהיה לו בהם עניין אישי ללא קבלת האישורים הנדרשים ותוך הטעיה והסתרה נטענת של אותם הסדרים. הטענה העיקרית נגד הסדרי הפנסיה נושא התביעה נוגעת כאמור לעניין האישי המיוחס לפלג לגביהם, ולעובדה שחרף כך הם לא קיבלו את האישורים הנדרשים במוסדות החברה ובכלל זה בדירקטוריון שלה.
הטענה נוגעת אם כן לא רק לפלג עצמו אלא גם להתנהלותו של דירקטוריון החברה, וקבלתה עלולה לכן להציב את הדירקטורים שכיהנו בדירקטוריון בפני סיכון של תביעה אפשרית כנגדם. אחד הדירקטורים הללו הוא המבקש עצמו. הדברים מקבלים משנה תוקף לאור מה שנקבע לעיל, לפיו לא הוכח כי פלג עצמו הטעה את החברה ומוסדותיה ביחס להסדרי הפנסיה או כי הוא הסתיר מהם ביודעין את קיומם. כפי שציינתי, המבקש היה יכול לדעת אודות הסדרי 2002 עוד לפני הגשת בקשת האישור, וגם מטעם זה הוא עשוי היה להיות חשוף באופן תיאורטי לתביעה אפשרית של אורט כנגדו, אם כלל העובדות נושא התביעה הנגזרת יוכחו.