79. המבקש מודע לקושי הזה והוא התייחס אליו ככל שהדבר נוגע לדירקטורים אחרים בחברה. לגביהם הוא ציין בעצמו את העובדה שלא חל לגביהם התנאי של "ניקיון שיקול-הדעת" באשר להגשת תביעה, משום שרובם דירקטורים בהווה או בעבר החשופים לטענת ההתרשלות אם תוגש התביעה נושא בקשת האישור. המבקש אף טען כי החלטת הדירקטוריון שלא להגיש תביעה אינה יכולה ליהנות מכלל שיקול-הדעת העסקי, שכן הדירקטורים שקבלו את ההחלטה אישרו במהלך כהונתם את הדוחות הכספיים לשנים 2016-2017 שהגילוי בהם אינו נכון ומטעה. לכן לגישתו של המבקש, חשופים הדירקטורים הללו לטענה שהם התרשלו ושהיה עליהם להבין את הייעוד האמיתי של ההפרשה.
בנסיבות אלה, קשה להלום כי מי שייצג את החברה בתביעה האפשרית נגד פלג יהיה דווקא המבקש. זאת מאחר שחשש כזה מחשיפה קיים באותה מידה גם לגבי המבקש עצמו וזאת לשיטתו שלו, ואף ביתר שאת. המבקש היה יו"ר הדירקטוריון. הוא אישר את הביאור בדוחות הכספיים כבר בדוחות הכספיים משנת 2005, והוא גם חתום על הסכם העבודה האישי של פלג המעגן את זכותו לפנסיה המחושבת
--- סוף עמוד 48 ---
בשיטת שלוש השנים. לשיטתו של המבקש עצמו, עיון בהסכם זה בשנת 2018, הביא אותו לחשוד כי ההפרשות בדוחות הכספיים הן למעשה הפרשות עבור פלג.
80. העובדה שבניגוד לדירקטורים האחרים, המבקש פעל וביקש להגיש תביעה בשם החברה, אינה מאיינת את החשש מפני ניגוד עניינים אפשרי של המבקש. זאת מאחר שעובדת היותו של המבקש נתבע פוטנציאלי אפשרי, עלולה להביא לכך שהוא יימנע מפעולה אפשרית בשמה של אורט גם נגד הדירקטורים – אף אם פעולה כזו היא דרך הפעולה הטובה ביותר מבחינת אורט. ואכן, למרות שלשיטתו של המבקש העניינים נושא ההליך דנן מקימים אחריות לגורמים רבים נוספים באורט ובהם חברי הדירקטוריון, הוא נמנע מלתבוע גם אותם (ר' למשל: פ' 7.2.2021, עמ' 21, ש' 19-22; עמ' 63, ש' 12-24).
במילים אחרות – מי שעשוי בנסיבות מסוימות להיות נתבע פוטנציאלי בתביעה הנגזרת, ודאי אינו התובע הנגזר המתאים לניהולה. זאת מאחר ששיקול-הדעת שלו ביחס לזהותם של הנתבעים בתביעה הוא מטיבו פגום. גם מטעם זה אני סבורה כי יש לדחות את בקשת האישור.
81. באשר לאפשרות לצרף את מר ערבות להליך כתובע נגזר – אפשרות זו הועלתה על-ידי המבקש במסגרת סיכומי התשובה. אף מבלי להתייחס לשאלה האם יש במקרה דנן להקיש מחוק תובענות ייצוגיות, התשס"ו-2006, ולהתיר החלפה של המבקש (להרחבה בסוגיה זו ר' החלטתי בתנ"ג (ת"א) 27061-07-16 אתו שוקי הון שותפות מוגבלת נ' צרפתי (26.5.2019)), אינני סבורה שיש לעשות כן. בקשת המבקש בהקשר זה הועלתה כאמור רק בסיכומי התשובה. המשיבים הגישו אומנם סיכומי תגובה מטעמם אך לאור המועד בו הועלתה הטענה, בין היתר לאחר שניתנו זה מכבר תצהירי הצדדים והתקיימו החקירות הנגדיות, כמו גם לאור היקפם המוגבל של סיכומי התגובה, הרי שלא ניתנה למשיבים הזדמנות נאותה להתייחס לאפשרות זו, לטעון לגביה, ואף לנהל בירור עובדתי – ככל שהיו מוצאים בכך צורך – ביחס אליה. משכך, המשיבים לא היו יכולים להביע את עמדתם לגבי צירופו האפשרי של מר ערבות כתובע נגזר, ולהתייחס להתאמתו לשמש ככזה ובכלל זה לשאלת תום-לבו.