97. העולה מהאמור לעיל הוא כי נראה שהמבקש לא עמד בנטל שהוטל עליו להוכיח קיומה של עילת תביעה של אורט בקשר לאישור הסדרי הפנסיה. מעבר לנדרש, אציין כי אילו היה נקבע שהסדרי הפנסיה לא אושרו בזמנו כדין, נראה כי אורט הייתה רשאית לאשר אותם בדיעבד באמצעות האורגנים המתאימים בה, כל עוד אישור זה נעשה כדין.
התייחסות לטענות נוספות שהעלו הצדדים
--- סוף עמוד 56 ---
98. המשיבים העלו טענות מקדמיות נוספות מכוחן יש לשיטתם לדחות את התובענה – טענה לפיה המבקש לא יכול לשמש כתובע נגזר משום שאינו בעל מניות או דירקטור בחברה; וטענה לפיה דירקטוריון החברה קיבל החלטה שלא להגיש תובענה בעניינים שבנדון וכי החלטה זו חוסה תחת כלל שיקול-הדעת העסקי. טענות אלה מעלות מספר שאלות שלאור התוצאה של כלל האמור לעיל, אין הכרח להכריע בהן במסגרת פסק-דין זה, ואבהיר בקצרה את הספקות הנוגעים אליהם למען שלמות התמונה.
מעמדו של המבקש כתובע נגזר
99. סעיף 194(א) לחוק החברות קובע תנאי מקדמי לפיו על המבקש אישור של תביעה נגזרת להיות בעל מניה בחברה או דירקטור בה. ביחס לחברה לתועלת הציבור נקבע כי גם רשם ההקדשות, באישור היועץ המשפטי לממשלה, רשאי להגיש תביעה נגזרת בשמה (סע' 345יד(א) לחוק החברות). הפסיקה קבעה כי דרישת הכשירות של היותו של המבקש בעל מניות בחברה, מוסיפה לחול עד מתן פסק דין בתביעה (ר' ע"א 6913/18 שקדי נ' הרודיום השקעות בע"מ (4.8.2020) (להלן: "שקדי")). דרישה זו מכונה "דרישת ההמשכיות". אין בפסיקה התייחסות לדרישת ההמשכיות ככל שהדבר נוגע למי שמגיש בקשה לאישור תביעה נגזרת בכשירותו כדירקטור.
כאשר הוגשה בקשת האישור דנן, המבקש כבר לא כיהן כדירקטור בחברה - הוא הודח מתפקידו עוד קודם לכן ביום 20.11.2018. לכן, ככל שכלל ההמשכיות חל גם ביחס למבקש דירקטור, הוא אינו חל לגבי המבקש דנן. המבקש ביקש לראות בתביעה האישית שהגיש כנגד המשיבים ביום 12.11.2018, בה הועלו אותן טענות המועלות בבקשה דנן (ת"א 25033-11-18), כהליך בגינו הוגשה בקשת האישור. טענה זו אינה עולה מלשונו של סעיף 194(א) וגם מנוגדת לפסיקה (ר' למשל ענין שקדי שם נדחתה טענה לפיה יש לראות בבקשה לגילוי מסמכים שהוגשה בטרם הגשת תביעה נגזרת כהליך אחד עם הבקשה לאישור תביעה נגזרת לצורך עמידה בתנאי סעיף 194(א)).
מבלי לקבוע מסמרות בדבר יצוין כי יתכן שביחס לחברה לתועלת הציבור ניתן היה להגיע למסקנה שונה אילו התביעה האישית הייתה מוגשת מכוח סעיף 345כח. סעיף זה מאפשר לעתור לסעד של השבה מנושא משרה במקרים מסוימים אף בדרך של תביעה ישירה וללא צורך בקבלת אישור מבית המשפט. יחד עם זאת, כעולה מהאמור לעיל, התביעה נושא בקשת האישור אינה תביעה להשבה אלא תביעה שהסעד המבוקש בה הוא סעד של פיצוי ולכן ספק אם הסעיף האמור חל במקרה הנדון.