מסקנתו של השופט עמית הייתה כי מן הראוי לאמץ "סטנדרט ביניים" (תוך שאיבת השראה מסטנדרט ה"בחינה המוגברת" (enhanced scrutiny) שפותח בדלאוור. סטנדרט הביניים נועד "לתת בידי בית המשפט כלים להפעיל ביקורת שיפוטית מוקפדת יותר, במצבים שבהם הסתפקות בהחלת כלל שיקול הדעת העסקי עלולה "לפספס" הפרות של חובות אמון, וכאשר נדרש מענה ממצה יותר נוכח קיומו של מתח פוטנציאלי בין טובת החברה לבין טובת נושאי המשרה או בעל השליטה" (עניין ורדניקוב, פסקה 95). סטנדרט הביניים לא יהיה זהה בכל מקרה ובכל מצב; תוכנו ואופן יישומו עלולים להשתנות בהתאם ל"כשל" הפוטנציאלי בנסיבות המקרה (שם, שם). במסגרת סטנדרט הביניים, הנטל הראשוני מוטל על הדירקטורים, הנדרשים להראות כי החלטתם נופלת "במתחם הסבירות" (שם, פסקה 103).
48. ה"כשל" הפוטנציאלי בנסיבות המקרה דנן, כפי שתואר לעיל, נוגע לניגוד עניינים עקיף ולא חריף, בין עסקיו של בעל השליטה (בעקיפין) בחברה לבין ההחלטה אודות הגשת התביעה. בצדק, אם כן, בחן בית המשפט המחוזי אם החלטתה של החברה לדחות את פנייתו של המערער נופלת במתחם הסבירות. בהקשר הרלוונטי,
--- סוף עמוד 27 ---
בחינה זו נוגעת למבחנים הקבועים בסעיף 198 לחוק החברות (1) קיימת עילת תביעה לחברה; (2) התביעה וניהולה הן לטובת החברה; (3) התובע אינו פועל בחוסר תום לב.
בחינת סבירותה של ההחלטה שלא להגיש תביעה נגד תע"א
49. בית המשפט המחוזי בחן את סבירותה של החלטת החברה שלא להגיש תביעה נגד תע"א, ובכלל זה בחן את סיכוייה של התביעה (תוך התייחסות לטענות הגנה אפשריות שהיו עומדות לתע"א); את השאלה האם התביעה וניהולה הן לטובת החברה (תוך התייחסות למצבה הכלכלי הקשה של החברה ולקושי לממן את הגשת התביעה וניהולה) וכן את טענות החברה ביחס לחוסר תום הלב של המערער, המבקש לתבוע בשם החברה. פסק דינו של בית המשפט המחוזי בהקשר זה הוא מנומק ומפורט, תוך הסתמכות על קביעות עובדתיות וניתוח משפטי מעמיק (עיקרי הדברים פורטו, על קצה המזלג, בפסקאות 15-10 לעיל).
50. לאחר עיון מעמיק בפסק דינו של בית המשפט המחוזי ובטענותיהם של הצדדים, מצאתי כי אין מקום לדחות את הממצאים העובדתיים שנקבעו בפסק הדין; כי הממצאים העובדתיים תומכים במסקנה המשפטית וכי אין לגלות בפסק הדין טעות שבחוק. לפיכך, אמליץ לחבריי לאמץ – בהקשר זה של בחינת סבירות ההחלטה – את מכלול הממצאים העובדתיים והמשפטיים שנקבעו בפסק דינו של בית המשפט המחוזי, ולדחות את הערעור בגדר סמכותנו לפי תקנה 460(ב) לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד-1984.
סוף דבר
51. אמליץ לחבריי לדחות את הערעור ולחייב את המערער לשאת בהוצאותיהן של המשיבות כדלקמן: לטובת המשיבות 2-1 – סך של 25,000 ש"ח; לטובת המשיבה 3 – סך של 25,000 ש"ח.
ש ו פ ט (בדימ')
השופט מ' מזוז:
אני מסכים לפסק דינו המקיף של חברי השופט (בדימ') י' דנציגר ולמסקנתו.
ש ו פ ט
השופט י' אלרון:
אני מסכים.
ש ו פ ט
הוחלט כאמור בפסק דינו של השופט (בדימ') י' דנציגר.
ניתן היום, ט' באייר התשע"ח (24.4.2018).
ש ו פ ט (בדימ')
ש ו פ ט
ש ו פ ט