37. גם מבחינת הרציונאלים המצדיקים את קיומו של כלל שיקול הדעת העסקי נכון יהיה להחילו על החלטה בעניין הפעלת כוח התביעה של חברה. כך, יש לעודד הפעלת שיקול דעת עצמאי וחופשי על ידי הדירקטורים ולמנוע מצב שבו דירקטורים יעדיפו להגיש תביעה בשם החברה רק בשל החשש שבתי המשפט יתערבו בהחלטתם, אם יסרבו לעשות כן. צמצום ההתערבות של בתי המשפט בהחלטה אודות הגשה או אי
--- סוף עמוד 21 ---
הגשה של תביעה תסייע במניעת תביעות סרק והצפה של בתי המשפט. זאת ועוד – בית המשפט המחוזי סבר כי לדירקטורים אין עדיפות על בית המשפט בהערכת סיכויי התביעה. לדידי, ניתן לתהות אם קביעה זו אכן מדויקת. ראשית, ברי כי על מנת לקבל החלטה מודעת ומיודעת בעניין זה, על הדירקטורים להיוועץ במומחה לדבר, קרי, היועצים המשפטיים של החברה או עורכי דין המומחים לתחום המשפטי הרלוונטי (בהתאם לנסיבות). במרבית המקרים רק היוועצות כזאת תקים את ההגנה של כלל שיקול הדעת העסקי, אשר חל על החלטה "מיודעת". במובן זה, נראה כי אין לבתי המשפט עדיפות על פני דירקטורים שקיבלו החלטה מיודעת לאחר שנעזרו בייעוץ מקצועי.
בנוסף, כפי שציין בצדק בית המשפט המחוזי, קבלת ההחלטה על הגשת תביעה כרוכה בשיקולים נוספים מלבד סיכויי התביעה גרידא, ובהם: עלות הניהול של התביעה, הן בהיבט הכספי הן בהיבט של כוח אדם ומשאבים של החברה; ההשפעה האפשרית של הגשת וניהול התביעה על המוניטין של החברה; השפעת התביעה על קשריה של החברה עם הנתבעים הפוטנציאליים או צדדים שלישיים. כל אלה הם שיקולים שבהם לדירקטוריון החברה עדיפות ברורה בקבלת ההחלטות על בית המשפט. לבסוף, ברי כי ניהול הליך משפטי על עצם הגשת התביעה עלול להביא לזליגת מידע סודי של הפירמה.
38. אודה ולא אבוש; התלבטתי בשאלה האם קביעה לפיה כלל שיקול הדעת העסקי חל על החלטה בעניין אי הגשה של תביעה בשם החברה אינה מרוקנת מתוכן את סעיף 198 לחוק החברות, אשר קובע את התנאים שבהם יאשר בית המשפט הגשת תביעה נגזרת. כפי שציינתי לעיל, בהתאם לסעיף 198 לחוק החברות, בית המשפט יאשר תביעה נגזרת – גם אם דירקטוריון החברה לא מצא לנכון להפעיל את כוח התביעה של החברה – אם מצא שהתקיימו שלושה תנאים: (1) קיימת עילת תביעה לחברה; (2) התביעה וניהולה הן לטובת החברה; (3) התובע אינו פועל בחוסר תום לב. אם החלטת החברה שלא להגיש תביעה נגד צד שלישי תחסה תחת כלל שיקול הדעת העסקי, פירוש הדבר הוא כי בית המשפט כלל לא נדרש לבחון את התקיימות תנאיו של סעיף 198 לחוק החברות.
חרף האמור, אני סבור כי אין מניעה להחיל את כלל שיקול הדעת העסקי על החלטה מסוג זה. ראשית, סעיף 198 לחוק החברות רלוונטי לטווח רחב של מקרים,
--- סוף עמוד 22 ---
אשר מפורטים בסעיף 197 לחוק החברות, ולא רק למצב שבו החברה סירבה לדרישתו של בעל המניות להגיש תביעה נגזרת. שנית, סעיף 198 יהיה רלוונטי לכל אותם מקרים שבהם אין מקום להחיל את כלל שיקול הדעת העסקי (לדוגמא מצב שבו ברור מראש שההחלטה נגועה בניגוד עניינים מובנה, כגון תביעה נגד הדירקטוריון של החברה). שלישית, גם במצב שבו בחן בית המשפט את הליך קבלת ההחלטה אם להגיש תביעה אם לאו בהתאם לכלל שיקול הדעת העסקי, והגיע למסקנה כי איזה מתנאיו אינו מתקיים, יהיה על בית המשפט לבחון את סבירותה של החלטת הדירקטוריון, בראי עילת התביעה והאם ניהולה הוא לטובת החברה (על כך בהמשך).
האם מתקיימים מבחני כלל שיקול הדעת העסקי על נסיבות המקרה דנן
39. בפתח הבחינה אעיר כי כלל שיקול הדעת העסקי בנסיבות המקרה דנן צריך להיבחן ביחס לשתי החלטות שננקטו בשתי נקודות זמן שונות: האחת – ההחלטה הנוכחית הנתקפת, היא החלטתו של דובסטר משנת 2014 שלא להיעתר לדרישתו של המבקש להגיש תביעה בשם החברה נגד תע"א. השנייה – החלטת הדירקטוריון מיום 23.2.2012 לפיה החברה לא תמשיך לבחון אפשרות הגשת תביעה נגד תע"א עד להעברת המסמכים הנחוצים על ידי המערער. זאת, מכיוון שההחלטה הנוכחית נסמכת על החלטת הדירקטוריון מיום 23.2.2012. יצוין, כי החלטה מודעת שלא לנקוט פעולה מסוימת, כגון החלטה להימנע מהגשת תביעה, גם היא בגדר החלטה הכפופה לכלל שיקול הדעת העסקי. לא אתיימר לבחון את כל אחד מהניואנסים שבהם דנה הפסיקה האמריקאית במשך 150 שנות קיומו של הכלל, אלא אתמקד בסוגיות שהעלו הצדדים ואשר מעוררות שאלות במקרה דנן.
40. דרישת היידוע: בעניין Van Gorcom (Smith v. Van Gorcom, 488 A.2d 858 (Del. 1985)) נקבע לראשונה שכדי להחיל את כלל שיקול הדעת העסקי אין עוד די בהוכחת תום לב סובייקטיבי והיעדר עניין אישי, אלא יש להראות כי החלטת הדירקטוריון הייתה מיודעת והתקבלה באופן אקטיבי לאחר דיון (ראו: דנציגר ורחום-טוויג, עמ' 7). בפני נושאי המשרה צריך להיות כל המידע המהותי שהיה זמין באופן סביר, ולאורו עליהם לשקול את החלופות הרלוונטיות (מאמר ליכט, עמ' 501). על מנת לסתור את החזקה, על התובע להראות כי ההחלטה התקבלה מבלי שנבחנו הנסיבות והעובדות המרכזיות הנוגעות לעניין (מאמר חנס, עמ' 324; עניין ורדניקוב, פסקה 75).
41. כפי שמתואר בחלק העובדתי, החלטת הדירקטוריון מיום 23.2.2012 התקבלה לאחר היוועצות עם עורכי דין הבקיאים במאטריה. עורכי הדין עמם התייעצה החברה
--- סוף עמוד 23 ---
סברו כי בטרם הגשת תביעה נגד תע"א יש לקבל מסמכים ספציפיים שחסרו וכן לוודא שאין מסמכים ומידע נוספים אשר יהוו "גורם הפתעה" בניהול ההליך. משמיאן המערער – שבידיו היו המסמכים והמידע הרלוונטיים – לשתף פעולה עם החברה ולהעביר את המסמכים הנדרשים, קיבל דירקטוריון החברה החלטה (במהלך הישיבה נכח גם המערער) שלא לקדם הגשת תביעה נגד תע"א, בהיעדר המידע המלא הדרוש. מדובר בהחלטה מושכלת ומיודעת שהתקבלה על סמך ייעוץ מקצועי.
42. כעבור כשנתיים וחצי, כאשר פנה המערער לחברה בדרישה להגיש תביעה נגד תע"א, כיהן בחברה דירקטור אחד – דובסטר. החברה השיבה בשלילה לפנייתו של המערער, כמתואר לעיל. במצב חריג זה, עולה השאלה האם ניתן לדבר על החלטה שהתקבלה "לאחר דיון", כנדרש לצורך דרישת היידוע. ככלל, הדרישה לקבל החלטה לאחר דיון נובעת מהרעיון לפיו כאשר מתקיים דיון, עולות שאלות ומתלבנות סוגיות שונות, ובמלים אחרות, מתקיימת הפריה הדדית, הן בהעלאת קשיים שעולים בקשר עם ההחלטה הספציפית והן במתן מענה לקשיים מסוימים. אם רק באדם אחד עסקינן – אין דיון ואין הפריה הדדית.
על אף האמור, איני סבור כי בנסיבות העניין נפל, בהקשר זה, פגם המצדיק את שלילת תחולתו של כלל שיקול הדעת העסקי. דובסטר הסתמך על החלטה מיודעת של דירקטוריון החברה. דובסטר ידע כי מאז 23.2.2012 לא התקבלו מידע ומסמכים נוספים מהמערער, קרי, לא חל שינוי נסיבות רלוונטי. אולם הוא לא הסתפק בכך – הוא פנה לעורכי הדין של החברה ונועץ בהם. מדובר באותו משרד עורכי דין שערכו עבור החברה טיוטת מכתב התראה לתע"א בשנת 2011, כך שאין סיבה להניח שעורכי הדין לא הכירו את העובדות כדבעי. עורכי הדין יכלו לייעץ לדובסטר אודות סיכויי התביעה, בין היתר, על רקע העובדה שאותם מסמכים שחסרו בשנת 2012, לא הועברו לחברה גם בשנת 2014. לטעמי, בכך עמד דובסטר בדרישה לקבל החלטה מיודעת לאחר היוועצות. אוסיף, כי כאשר מדובר בהחלטה אודות הגשת תביעה בשם החברה נגד צד שלישי, יהיה ככלל ראוי להיוועץ, בכל הנוגע להערכת סיכויי התביעה, בעורך דין – בין עורכי הדין המלווים את החברה באופן שוטף ובין עורכי דין המומחים לתחום הספציפי, כאשר מדובר בתחום ייחודי (לדוגמא: הגבלים עסקיים או קניין רוחני).
המערער טוען, בין היתר, כי ההחלטה לא הייתה החלטה מיודעת שכן היא נסמכת על החלטת הדירקטוריון מיום 23.2.2012, מבלי שהופעל שיקול דעת עצמאי.
--- סוף עמוד 24 ---
אין בידי לקבל טענה זו. החברה קיבלה החלטה על הקפאת התביעה נגד תע"א עד לקבלת מסמכים ומידע מהמערער. כעת נדרש הדירקטוריון להחליט האם לשנות מההחלטה הקודמת או לא. לשם כך, עליו לבחון אם ההחלטה הקודמת הייתה סבירה על פניה ואם כן, לשאול עצמו האם חל שינוי נסיבות או שהתגלו עובדות חדשות שמצדיקות את שינוי ההחלטה. על פניו, נראה כי דובסטר ביצע את כל השלבים הללו. במסגרת זאת, אף התייעץ עם יועציה המשפטיים של החברה. כמו כן, שקל דובסטר שיקולים רלוונטיים נוספים, ובהם השפעתה של התביעה על החברה – ובכלל זה העלות של הגשת התביעה וניהולה, יכולתה להשקיע משאבים וכוח אדם בניהול התביעה, ההשפעה האפשרית על המוניטין של החברה ועוד. המערער לא הראה כי ישנם שיקולים רלוונטיים שדובסטר נמנע מלהביא בחשבון בעת קבלת החלטתו, מידע שהתעלם ממנו או פעולה נוספת שהייתה נחוצה לצורך קבלת ההחלטה.
עוד אתייחס לטענת המערער לפיה פרק הזמן הקצר (ימים ספורים) שעבר בין מועד פנייתו לחברה לבין מתן התשובה השלילית מעיד על קבלת החלטה שלא על בסיס מידע מלא. לטעמי, אין בפרק זמן זה אינדיקציה לקבלת החלטה לא מיודעת. החלטה על הגשת תביעה נגזרת אין לזלזל בה, אך לא מדובר בהחלטה כלכלית מורכבת המצדיקה בחינה בת שבועות או חודשים. בימים שחלפו עד לקבלת ההחלטה ניתן היה בנקל לבצע את כל הפעולות הנדרשות לשם שקילת העניין, לרבות היוועצות עם עורכי הדין של החברה, סקירת ההסכם הנטען וההתכתבויות בין הצדדים ולקבל החלטה על בסיס מלוא המידע הרלוונטי.
43. היעדר ניגוד עניינים: על מנת לסתור את כלל שיקול הדעת העסקי על התובע להראות כי ההחלטה התקבלה כאשר מקבל ההחלטה הוא בעל אינטרס אישי מנוגד בהקשר הרלוונטי ולכן מתעורר החשש שמא הוא הפר חובת אמון (עניין ורדניקוב, פסקה 75).
44. לפי הנטען, דובסטר היה נגוע בניגוד עניינים עקב היותו גמלאי של תע"א. אני מסכים עם קביעתו של בית המשפט המחוזי לפיה עובדה זו אינה הופכת אותו ל"נגוע" בניגוד עניינים במסגרת קבלת ההחלטה הנוגעת להגשת תביעה נגד תע"א. גם לו הייתה מוגשת תביעה בשם החברה נגד תע"א, לא היה הדבר אמור לפגוע בדרך כלשהי באינטרס הכלכלי של דובסטר כגמלאי תע"א.
--- סוף עמוד 25 ---
45. עוד טוען המערער, כי החברה נמנעה מהגשת תביעה נגד תע"א בשל אינטרסים עסקיים של פרנקל, בעל השליטה, המקיים קשרים עסקיים עם תע"א. בית המשפט המחוזי קבע כי יש בסיס לטענה לפיה קשריו העסקיים של פרנקל עם תע"א נלקחו בחשבון בעת קבלת החלטת הדירקטוריון מיום 23.2.2012. יחד עם זאת, בית המשפט לא סבר שהוכח שההחלטה המאוחרת (משנת 2014) נבעה מניגוד העניינים של פרנקל ומזיקה עודפת משמעותית שהייתה לו בהקשר זה. בית המשפט ציין כי עולה שאף בשנת 2012 השתכנע פרנקל בסופו של דבר – חרף קשריו עם תע"א – כי יש להתניע את התהליך של הגשת תביעה נגד תע"א, אם יהיה שיתוף פעולה של המערער. עוד הצביע בית המשפט על כך שהאינטרס הכספי של מגנוס (שפרנקל הוא המוטב שלה) בהגשת התביעה נגד תע"א חופף כמעט במלואו את האינטרס הכספי של אמית בהגשת התביעה. בשים לב לכך שמדובר בתביעה שעשויה להניב לחברה סכום לא מבוטל, הרי שמדובר באינטרס משמעותי של מגנוס (ושל פרנקל) להגיש את התביעה, לו היו סבורים שיש בה ממש. בנסיבות כאלה, לשיטת בית המשפט, יש להראות כי היה לפרנקל אינטרס נוגד משמעותי, שהפך אותו – חרף האמור לעיל – למי שהאינטרס שלו לגבי הגשת התביעה היה מנוגד לזה של החברה.
בנסיבות המקרה דנן, מסכים אני עם מסקנתו של בית המשפט המחוזי כי הוכח קיומו של ניגוד עניינים בעל השפעה מסוימת, בעת קבלת החלטת הדירקטוריון מיום 23.2.2013; מדובר במוטב של בעלת השליטה בחברה, אשר יש לו קשרים עסקיים – שטיבם והיקפם לא ידוע – עם תע"א. יש להניח שהגשת תביעה על סך מיליוני שקלים נגד תע"א אכן עשויה הייתה להשפיע על קשריו של פרנקל עם תע"א. קיימת, אם כן, זיקה הקושרת בין פרנקל ובין הגשת התביעה באופן שיוצר לו אינטרס מנוגד להגשת התביעה. בית המשפט אף קבע, עובדתית, כי קשריו העסקיים של פרנקל עם תע"א נלקחו בחשבון בעת קבלת החלטת הדירקטוריון מיום 23.2.2012. מנגד, אם אכן סיכויי התביעה להתקבל טובים וסכום הזכייה בה קרוב לסכום הנטען על ידי המערער, הרי שלהגשת התביעה היה גם פוטנציאל להיטיב עם פרנקל, וייתכן כי פוטנציאל זה מאיין את האינטרס הנוגד. ראיה לכך, כפי שציין בית המשפט, היא כי פרנקל בסופו של דבר לא התנגד להגשת התביעה, אלא שהוסכם – בעצת עורכי דינה של החברה – כי הגשתה תוקפא עד לקבלת מסמכים ומידע מאת המערער.
הנפקות של אי עמידה בתנאי כלל שיקול הדעת העסקי בנסיבות העניין
46. אם כן, הגעתי למסקנה כי למוטב של בעלת השליטה בחברה היה אינטרס נוגד להגשת התביעה, בדמות קשריו העסקיים עם תע"א. אינטרס נוגד זה אף נלקח בחשבון
--- סוף עמוד 26 ---
בעת קבלת ההחלטה, אולם בד בבד לא נשללה האופציה להגיש את התביעה בשל כך, אלא בשל היעדרם של מידע ומסמכים שהיו ברשותו של המערער. בית המשפט המחוזי סבר כי בנסיבות אלה, יש לבחון את סבירותה של ההחלטה לגופה.
47. בעניין ורדניקוב סקר השופט י' עמית את הנפקויות האפשריות של אי עמידה בתנאי כלל שיקול הדעת העסקי – כאשר האפשרות ה"קיצונית" ביותר היא החלת סטנדרט בחינה של "הגינות מלאה", שפירושו העברת הנטל לכתפי הדירקטורים להראות כי החלטתם "הוגנת" כלפי בעלי המניות, הן מבחינת ההליך שבו התקבלה ההחלטה והן מבחינת תנאי העסקה. לגישת השופט עמית בעניין ורדניקוב, אימוץ סטנדרט ה"הגינות המלאה" יהיה נכון בפרט במצבים שבהם מדובר בעסקאות שהן בעלות משמעות חריגה כלפי בעלי המניות, או במצבים בהם מדובר בניגוד עניינים "ישיר" האינהרנטי למעמדו של בעל העניין (בפרט בעל השליטה) (שם, פסקה 83; שרון חנס "ביקורת שיפוטית על החלטות הדירקטוריון: בין שיקול דעת עסקי להגינות המלאה" ספר גרוס 141, 142 (2015)). עם זאת, לא כל ניגוד עניינים מביא להחלה אוטומטית של כלל ההגינות המלאה (עניין ורדניקוב, פסקה 78).