25. תע"א מוסיפה וטוענת, כי גם אילו היה מסמך 13.7 מתגבש לכדי הסכם מחייב, עדיין לא היה בו כדי להקנות לאמית זכות כלשהי. זאת, מאחר שחוזה הרכש עם המדינה הזרה השנייה נכרת כשבעה חודשים לאחר תום תקופת ההסכם הנטען. מסמך 13.7 לכל אורכו מתייחס לחוזה רכש (Prime Contract) כאל חוזה שנכרת רק עם חתימתו. גם על פי הגיונם של דברים, זכותה של אמית לקבל עבודות, כקבלן משנה, יכולה לקום רק לאחר שתע"א תזכה ותחתום על הסכם עם המדינה הזרה השנייה. מכל האמור עולה, כי לאמית אין עילת תביעה, ולו לכאורית, כלפי תע"א, ולפיכך אין סיכוי של ממש להצלחת התביעה הנגזרת שאישורה התבקש.
26. לבסוף, טוענת תע"א כי לא מתקיים התנאי לאישור הגשת התביעה הנגזרת שעניינו תום לבו של המערער בהגשת הבקשה. הגשת התביעה וניהולה תהיינה כרוכות בעלויות גבוהות מצד החברה, אשר נעדרת מקורות הכנסה עצמאיים. האינטרס הכלכלי של המערער בתביעה זניח, ומכאן שהבקשה לאישור אינה נובעת מאינטרס זה, כי אם מאינטרסים זרים הנובעים מסכסוך אישי בינו לבין פרנקל. חוסר ניקיון כפיו של המערער ניכר גם מהתנהלותו במסגרת ההליך בבית המשפט המחוזי, לרבות הסתרת עובדות מבית המשפט. בית המשפט הדגיש גם את חוסר שיתוף הפעולה של המערער בהעברת מידע ומסמכים לאמית, לצורך הגשת התובענה שאישורה התבקש.
דיון והכרעה
התנאים לאישור הגשת תביעה נגזרת
27. הליך התביעה הנגזרת מאפשר לבעלי מניות בחברה או לחברי דירקטוריון החברה להגיש תובענה בשם החברה, בגין עילת תביעה של החברה, בין כנגד נושא משרה בחברה, בין כנגד בעל שליטה בה ובין כנגד גורם חיצוני (רע"א 2903/13 אינטרקולוני השקעות בע"מ נ' שקדי, [פורסם בנבו] פסקה 13 (27.8.2014); רע"א 5296/13 אנטורג נ' שטבינסקי, [פורסם בנבו] פסקה 16 (24.12.2013) (להלן: עניין אנטורג)). התביעה הנגזרת באה להתמודד עם בעיית הנציג, מקום שבו מתרחש "כשל" שבעקבותיו האורגנים המוסמכים של החברה מוחזקים כמי שאינם יכולים לקבל החלטה "בלתי נגועה" ביחס להפעלת כוח התביעה של החברה, זאת בייחוד במצבים שבהם התביעה הנדונה מופנית נגד אותם אורגנים עצמם, בעל השליטה שמינה אותם או כיוצא באלה, בגין נזק שנגרם לחברה. במלים אחרות, התביעה הנגזרת באה להתמודד עם "בעיית הנציג". זאת, תוך "עקיפת" סמכויותיהם של האורגנים המוסמכים בחברה, באמצעות הענקת "זכות עמידה" לבעל מניות (ובמקרים מסוימים לנושה) לתבוע בשם החברה (רע"א 4024/14 אפריקה ישראל להשקעות בע"מ נ' כהן,
--- סוף עמוד 16 ---
[פורסם בנבו] פסקה 15 (26.4.2015) (להלן: עניין אפריקה ישראל); אירית חביב-סגל דיני חברות א 675, 686 (2007); צפורה כהן בעלי מניות בחברה – זכויות תביעה ותרופות ג 454-453 (מהדורה שניה, 2010); פרופ' יוסף גרוס חוק החברות א 379 (מהדורה חמישית, 2016)). מאחר שהתביעה הנגזרת מהווה חריג לעיקרון האישיות המשפטית הנפרדת ולכלל אי ההתערבות באופן ניהול החברה, הגשת תביעה נגזרת טעונה אישורו של בית המשפט ונקבעו תנאים מיוחדים להגשתה, זאת בהתאם לסעיף 198 לחוק החברות, הקובע כדלקמן:
"תביעה נגזרת טעונה אישור בית המשפט והוא יאשרה אם שוכנע כי לכאורה התביעה וניהולה הן לטובת החברה וכי התובע אינו פועל בחוסר תום לב."
28. על מנת שבית המשפט יאשר תביעה נגזרת, על המבקש להוכיח, ברמה הלכאורית, שלושה תנאים: (1) קיימת עילת תביעה לחברה; (2) התביעה וניהולה הן לטובת החברה; (3) התובע אינו פועל בחוסר תום לב (ראו: עניין אנטורג, פסקה 17; עניין אפריקה ישראל, פסקה 16; ע"א 7735/14 ורדניקוב נ' אלוביץ, [פורסם בנבו] פסקה 17 (28.12.2016) (להלן: עניין ורדניקוב)). בדיקה מקדמית זו על ידי בית המשפט נועדה לאזן בין הרצון להגן על החברה מפני מנהליה לבין הרצון להגן על החברה מפני סחיטה אפשרית של בעל מניות, לצד ההכרה בכך שעצם ניהול תביעה נגזרת טומן בחובו סיכון עבור החברה (עניין ורדניקוב, פסקה 17).
כלל שיקול הדעת העסקי
29. בדיני החברות בארצות הברית התפתח הכלל בדבר שיקול הדעת העסקי, אשר קובע "חזקת תקינות" לפיה החלטה של הדירקטוריון אשר התקבלה בהליך תקין תהיה, ככלל, חסינה מפני ביקורת שיפוטית. במלים אחרות, בית המשפט לא יבחן את שיקול דעתם העסקי של הדירקטורים בתביעה שבה נטען כי בפעולה או בהחלטה כלשהי הפרו את חובותיהם מכוח דיני החברות, וזאת ככל שמתקיימים תנאי ה"הגנה", והם: הדירקטור לא היה נגוע בניגוד עניינים בהקשר הרלוונטי; הפעולה ננקטה באופן "מיודע", קרי לאחר עיון בנתונים ושקילת השיקולים הרלוונטיים; והדירקטור פעל בתום לב (סובייקטיבי) [שרון חנס "כלל שיקול הדעת העסקי" עיוני משפט לא 313, 321 (2008) (להלן: מאמר חנס); עמיר ליכט "שם הוורד: אמצעי זהירות ושיקול-דעת עסקי של נושא-משרה" משפט ועסקים יט 475, 501-500 (2015) (להלן: מאמר ליכט); רות רונן ושיר אשכול "כלל שיקול הדעת העסקי והדרישה לקבל החלטה "מיודעת"", צפוי להתפרסם במשפטים מז(3) (להלן: מאמר רונן ואשכול); ע"א 393/08 שגיא נ' כפר
--- סוף עמוד 17 ---
ביאליק כפר שיתופי להתיישבות חקלאית בע"מ, [פורסם בנבו] פסקה 19 (23.2.2010) (להלן: עניין שגיא); עניין ורדניקוב, פסקה 69).
30. על קצה המזלג יצוין, כי כלל שיקול הדעת העסקי הוא אחד מבין שלושה סטנדרטים שונים של ביקורת שיפוטית על החלטות עסקיות שהתקבלו בחברה. כלל זה, כאמור, מקנה מעין "חסינות" למקבלי ההחלטה מפני הטלת חבות בגין הפרת חובת זהירות. כפי שיובהר להלן, על הטוען להפרת סטנדרט הזהירות להוכיח כי לא מתקיימים תנאיו של הכלל (היעדר ניגוד עניינים; תום לב; ו"יידוע"). אם עמד בנטל להוכיח כי איזה מהתנאים אינו מתקיים – עובר הנטל לדירקטורים להוכיח כי החלטתם עומדת בסטנדרט הביקורת של "הגינות מלאה" (Entire Fairness), שבגדרו נבחנת הגינותה של העסקה או הפעולה הרלוונטית. בתווך, ישנו סטנדרט ביניים שלישי המכונה "Enhanced Scrutiny" ("בחינה מוגברת") (ראו: עניין ורדניקוב, פסקה 67).
31. קיימות מספר הצדקות לקיומו של כלל שיקול הדעת העסקי (או לדוקטרינה המצרה את ההתערבות השיפוטית בהחלטות הדירקטוריון). לא ארחיב בנושא זה, אשר קסתות של דיו נשפכו עליו, ואזכיר את הרציונאלים על קצה המזלג: ההצדקה הראשונה עניינה מניעת הרתעת יתר ועידוד הדירקטורים ליטול סיכונים ולהפעיל שיקול דעת חופשי ולא-שגרתי, תוך נטילת סיכונים (מאמר חנס, עמ' 335-333; מאמר ליכט, עמ' 489-488; יורם דנציגר, עמרי רחום-טוויג "עלייתו של שיקול הדעת העסקי ונפילתה של חובת הזהירות של דירקטורים" ספר גרוס 1, 4 (2015) (להלן: דנציגר ורחום-טוויג); מאמר רונן ואשכול, פרק ג.1; עניין ורדניקוב, פסקה 68); ההצדקה השנייה עניינה מניעת תביעות סרק והצפה של בתי המשפט בתביעות (מאמר חנס, עמ' 337-335; מאמר רונן ואשכול, פרק ג.1); ההצדקה השלישית עוסקת במניעת התערבות שיפוטית בהחלטות עסקיות. במסגרת זאת, הטענה המרכזית היא שבתי המשפט אינם כשירים לשקול מחדש את טיבן של החלטות עסקיות שאותן קיבלו האורגנים המוסמכים של התאגיד, ולכן מוטב שיצמצמו את גזרת הביקורת שהם מפעילים להליך קבלתן של ההחלטות, ולא לתוכנן. טיעון נוסף בהקשר זה נוגע ל"הטיית החוכמה בדיעבד", קרי, הנטייה הטבעית להתייחס – בדיעבד – להחלטה כאל כזו שלא הייתה סבירה במועד בו התקבלה (מאמר חנס, עמ' 339-337; מאמר ליכט, עמ' 490; דנציגר ורחום-טוויג, עמ' 4; מאמר רונן ואשכול, פרק ג.1; עניין ורדניקוב, פסקה 68). ההצדקה הרביעית עניינה מניעת זליגת מידע סודי של הפירמה במסגרת הליך הליטיגציה (מאמר חנס, עמ' 339).
--- סוף עמוד 18 ---
יצוין, כי ישנם גם שיקולים "חיוביים" אשר מצדיקים את הביקורת השיפוטית הפרוצדוראלית על הליך קבלת ההחלטה: ההנחה היא כי קיום תהליך שיטתי ורציונלי של קבלת החלטה עשוי למנוע החלטות עסקיות בלתי רצויות ולשפר את טיבן של ההחלטות המתקבלות בדירקטוריון. ההנחה היא כי טיוב תהליך קבלת ההחלטות ישפר, בסופו של דבר, את טיב ההחלטות המתקבלות (מאמר רונן ואשכול, פרק ג.1).
32. במשך שנים רבות נמנע בית המשפט העליון מלהכריע בשאלת עצם תחולתו ועוצמת תחולתו של כלל שיקול הדעת העסקי במשפט הישראלי, תוך שהוא בוחן את פעולותיהם של נושאי משרה בחברה לפי דיני הנזיקין הרגילים, במסגרת עילת הרשלנות (פסק הדין המרכזי שבו הגדיר בית המשפט העליון את חובת הזהירות של דירקטורים וחייב דירקטורים בגין נזקים שנגרמו לחברה עקב התרשלות בתפקידם הוא ע"א 610/94 בוכבינדר נ' כונס הנכסים הרשמי בתפקידו כמפרק בנק צפון אמריקה, פ"ד נז(4) 289 (2003); לסקירה בעניין זה ראו: מאמר חנס, פרק ד; מאמר ליכט, פרק ה.1; מאמר רונן ואשכול, פרק ב.1; עניין שגיא, פסקה 19 והאסמכתאות שם; ע"א 8712/13 אדלר נ' לבנת, [פורסם בנבו] פסקה 39 (1.9.2015)). בד בבד טבע בית המשפט העליון את הדוקטרינה שלפיה הניהול הפנימי של ענייני התאגיד נתון בידי מנהליו ובעלי מניותיו ובית המשפט לא יתערב בשיקול דעתו, כל עוד הדירקטוריון שקל את השיקולים הרלוונטיים, בתום לב ולטובת החברה (ע"א 667/76 ל. גליקמן בע"מ נ' א. מ. ברקאי חברה להשקעות בע"מ, פ"ד לב(2) 281, 287 (1978)). אט אט החלה הדוקטרינה לחלחל לפסיקתם של בתי המשפט המחוזיים (ראו לעניין זה: דנציגר ורחום-טוויג, עמ' 16: "כלל שיקול הדעת העסקי נקלט גם נקלט בדיני החברות בישראל"); עד שלבסוף, בעניין ורדניקוב "הכריז חגיגית" בית משפט זה כי עקרונותיו של כלל שיקול הדעת העסקי חלחלו אל המשפט הישראלי ומהווים כיום חלק בלתי נפרד מדיני החברות בישראל (אם כי לאו דווקא במתכונתו האמריקאית המלאה, אלא תוך התאמות שעשויות להידרש למשפט הישראלי) (שם, פסקאות 74-73).
תחולתו של כלל שיקול הדעת העסקי על החלטה שלא להגיש תביעה בשם החברה
33. בית המשפט המחוזי סבר כי יש להחיל את כלל שיקול הדעת העסקי גם על החלטה של הדירקטוריון אם להפעיל את כוח התביעה של החברה על רקע בקשה של בעל מניות.
אכן, כלל שיקול הדעת העסקי חל על החלטות עסקיות של הדירקטוריון, כאשר החלטות אלה יכולות ללבוש אופי משתנה, בטווח גדול של מקרים, כפי שניתן
--- סוף עמוד 19 ---
להתרשם מהפסיקה האמריקאית – מהחלטות על מיזוג או הצעת רכש ועד להחלטות על פיטורים או תנאי העסקה של נושאי משרה בחברה. בית המשפט העליון של מדינת דלאוור, מכורתו של כלל שיקול הדעת העסקי, קבע כבר לפני שנים רבות כי כלל זה יחול גם על החלטה של דירקטוריון שלא להפעיל את כוח התביעה של החברה בעקבות דרישה של בעל מניות. כך, בעניין Aronson [Aronson v. Lewis 473 A.2d 805 (1984)] נדונה בקשה של חברה לסלק על הסף תביעה נגזרת שהגיש בעל מניות של החברה אשר נמנע מלפנות אל החברה בפנייה מוקדמת. באופן ספציפי יותר, בחן בית המשפט את השאלה מתי דרישה מוקדמת שכזו תהיה "עקרה" (futile) ולכן יהא בעל המניות פטור ממנה (שאלה זו אינה מענייננו כאן). לענייננו, בית המשפט בדלאוור עמד על התנאים לתחולתו של הכלל וקבע כי הכלל חל על פעולה או החלטה של הדירקטוריון, ובכלל זה החלטה שלא לפעול (אך לא על מחדל). בהקשר להפעלת כוח התביעה של החברה נאמר כך (בעמ' 813):
"In Zapata, we stated that a shareholder does not possess an independent individual right to continue a derivative action. Moreover, where demand on a board has been made and refused, we apply the business judgment rule in reviewing the board's refusal to act pursuant to a stockholder's demand".
[ההדגשה אינה במקור – י.ד.]
34. ואכן, החלטה להפעיל או שלא להפעיל את כוח התביעה של החברה היא החלטה עסקית ככל החלטה עסקית אחרת, והיא כוללת בחובה שיקולים שונים, ובהם: הערכת סיכוייה של התביעה (ולשם כך כמובן שיש וראוי להתייעץ עם עורכי דינה של החברה על מנת לקבל החלטה מיודעת); הערכת העלות הכלכלית של ניהול התביעה מול הרווח הצפוי להיווצר ממנה; וכן שקילת השלכות נוספות שעשויות להיות להגשת התביעה על החברה, כגון השלכה על קשרים עסקיים או אחרים של החברה עם צדדים שלישיים, פגיעה במוניטין שלה ועוד (ראו בעניין זה פסק דינה של השופטת ר' רונן בתנ"ג 32489-02-12 אלטמן נ' אורמת תעשיות בע"מ, [פורסם בנבו] פסקה 18 (3.10.2013)). במלים אחרות – כמאמר סעיף 198 לחוק החברות – על הדירקטוריון להעריך האם "התביעה וניהולה הן לטובת החברה", על הרבדים השונים של מונח זה.
35. ניתן להבחין בין שני מצבים עיקריים שבהם פונה בעל מניות לחברה בבקשה להפעלת כוח התביעה שלה: (1) המקרה ה"קלאסי" הוא מצב שבו נדרשת החברה להגיש תביעה נגד נושאי המשרה של החברה (דירקטוריון החברה או המנכ"ל שלה) או נגד בעל השליטה, בגין נזק שנגרם לחברה עקב פעולות מסוימות של נושאי המשרה
--- סוף עמוד 20 ---
עצמם, אשר לפי הנטען מהוות הפרה של חובותיהם (בין חובת הזהירות או חובת האמון, כשמדובר בנושאי משרה, ובין חובת ההגינות, כשמדובר בבעל שליטה). במקרה כזה, ניתן לשער כי החלטתו של דירקטוריון החברה שלא להפעיל את כוח התביעה של החברה תהיה, במרבית המקרים אם לא בכולם, "נגועה" מראש בניגוד עניינים (שכן נושאי המשרה נדרשים לקבל החלטה על הגשת תביעה נגד עצמם או מקורביהם). (2) המקרה הפחות נפוץ הוא מצב שבו נדרשת החברה על ידי בעל מניות להגיש תביעה נגד צד שלישי בגין נזק שנגרם לחברה בגין עילות שונות (למשל: גרימת נזק בנזיקין; הפרת חוזה או ניהול משא ומתן בחוסר תום לב; ועוד). במצב שכזה, אין סיבה להניח מראש כי החלטתו של הדירקטוריון שלא להפעיל את כוח התביעה של החברה נגועה בכשל או בבעיית נציג.
36. כאשר מביאים בחשבון את העובדה שתביעה נגזרת נועדה מראש להתמודד עם בעיית נציג של נושאי המשרה, בשל ניגוד עניינים מובנה בו הם מצויים בעת קבלת החלטה על הגשת תביעה נגד עצמם, בשילוב העובדה שאישור להגיש תביעה נגזרת מהווה חריג לעקרון האישיות המשפטית הנפרדת ולעקרון אי ההתערבות, המסקנה היא שאישור תביעה נגזרת נגד צד שלישי צריך להיות חריג שבחריג. מכיוון שבמצב הדברים הרגיל, כאשר מדובר בהגשת תביעה נגד צד שלישי, אין סיבה לחשוד בכשרות אופן קבלת ההחלטות על ידי האורגנים המוסמכים של החברה, הרי שגם אין מניעה להחיל את כלל שיקול הדעת העסקי על החלטה מעין זו. החלה של הכלל על החלטה בעניין הגשת תביעה נגד צד שלישי מכבדת את עצמאותם של נושאי המשרה בחברה ואת שיקול הדעת שלהם ומותירה את ניהול ענייניה של החברה בידיהם. דהיינו, אם החלטתו של הדירקטוריון בעניין זה התקבלה באופן מיודע, בתום לב וללא ניגוד עניינים, הרי שבית המשפט – ככלל – לא יתערב בהחלטתו, גם אם הוא סבור כי ההחלטה שגויה. כמובן, שאם יתברר כי ההחלטה הייתה נגועה בחוסר תום לב (סובייקטיבי), בניגוד עניינים או שהתקבלה ללא כל המידע הרלוונטי, הרי שההגנה של כלל שיקול הדעת העסקי לא תקום לנושאי המשרה.