בית המשפט קבע כי חילופי הטיוטות לאחר חתימת מסמך 13.7 אינם מלמדים כשלעצמם על כך שלא מדובר בהסכם מחייב. עוד נמצא כי אמית שינתה במידת מה את התנהלותה לאחר החתימה, קרי, מסרה לגורמים מטעם המדינה הזרה כי אין לה היתר למכור מל"טים תוקפים. אולם, נקבע כי מכיוון שמדובר היה במגעים ראשוניים, קשה לראות בהתנהלות זו אינדיקציה לכך שאמית פעלה מכוח התחייבותה בהסכם הנטען. עוד הוסיף בית המשפט, כי אילו היה המערער סבור שמסמך 13.7 הוא הסכם מחייב, היה צפוי שלאחר שהסתבר כי ההסכם לא ייחתם באופן פורמאלי, יפנה לתע"א ויציין שהוא רואה את מסמך 13.7 כהסכם מחייב לכל דבר, אולם המערער לא עשה כן.
11. לסיכום עניין זה, בית המשפט המחוזי מצא כי השאלה אם מסמך 13.7 הוא הסכם מחייב אינה נקייה מספקות. קיימות אינדיקציות בעלות משקל המצביעות על כך שאינו מחייב, שעיקרן בכך שהמסמך לא נחתם בתחתיתו על ידי תע"א וכן בשאלת קיומן של מסוימות וגמירות דעת ביחס ליסוד התמורה. כל אלה משליכים על סיכוייה של התביעה – לו הייתה מוגשת – להתקבל.
12. מחלוקת נוספת נוגעת לשאלה האם התקשרותה של תע"א עם המדינה הזרה השנייה נעשתה בתוך התקופה הנקובה במסמך 13.7. לפי האמור בסעיף 6(a) למסמך 13.7, הצדדים הסכימו כי תוקפו יהיה ממועד חתימתו ולמשך שלוש שנים, אם תע"א לא תחתום בתוך תקופה זו על חוזה רכש במדינות הזרות; ואילו אם תחתום תע"א על
--- סוף עמוד 10 ---
חוזה רכש, הרי שתוקפו יהיה שלוש שנים ממועד החתימה על חוזה הרכש הראשון. אין חולק כי בתוך תקופת שלוש השנים מיום חתימת ההסכם (13.7.2005) לא נחתם חוזה רכש עם אחת המדינות הזרות. חוזה הרכש בין תע"א לבין המדינה הזרה השנייה נחתם באופן סופי רק ביום 13.2.2009. אלא שהמערער טוען כי די בכך שתע"א "זכתה" בהסכם עם המדינה הזרה השנייה כדי להקים לאמית זכות לקבל עבודות בקבלנות משנה, וזאת בהסתמך על המלים הבאות במסמך 13.7 (סעיף 2(a)):
"IAI/MBT undertakes to sub-contract to Emit the Work share defined in Exhibit B, if IAI/MBT wins the contract for the supply of the HAROP system in the territory…"
בית המשפט המחוזי סבר, כי אף שלפרשנות שמציע המערער יש עיגון לשוני, הרי שהפרשנות של תע"א, לפיה יש לראות בחתימה על הסכם הרכש את המועד הרלוונטי לצורך זכאותה של אמית לקבלת עבודות משנה, מתיישבת בצורה טובה יותר עם נוסח מסמך 13.7 בכללותו. כך, המונח "Prime Contract" הוגדר בסעיף 1(e) למסמך 13.7 כחוזה שייחתם (to be signed) בין תע"א לבין אחד מלקוחותיה הפוטנציאליים. סעיף 5 למסמך 13.7 קובע כי זכאותה של אמית לביצוע עבודות בקבלנות משנה תקום "If IAI/MBT is awarded a Prime Contract from a Potential Customer in the Territory". בנוסף, סעיף 6 למסמך 13.7 מדבר על מועד החתימה של חוזה הרכש. לגישתו של בית המשפט, גם הפרשנות התכליתית של מסמך 13.7 עולה בקנה אחד עם גרסתה של תע"א. זכותה של אמית יכולה להיות רלוונטית רק אם מדובר בהסכם סגור שתע"א תהיה מחויבת לבצע עבודות מכוחו, שהרי רק את העבודות האלה (או חלקן) תוכל אמית לבצע בקבלנות משנה עבורה. מעבר לכך, הפרשנות לפיה המועד הרלוונטי הוא מועד החתימה מעניקה לצדדים ודאות בנוגע לתחולתו של ההסכם.
13. בית המשפט המחוזי הסיק מכל האמור לעיל, כי לא ניתן לקבוע שהחלטתה של החברה שלא להיענות למכתב הדרישה ולא להגיש תביעה נגד תע"א הייתה החלטה בלתי סבירה – זאת לנוכח הקשיים שהחברה הייתה ניצבת בפניהם לו הייתה תביעה כזו נדונה, כמו גם לנוכח ההשלכות הנוספות של הגשת תביעה שכזו (העלויות הכספיות הכרוכות בכך, משאבי כוח האדם הנדרשים, הנזק האפשרי למוניטין של החברה ולקשרים אפשריים שלה עם תע"א בהווה או בעתיד). לכן, נקבע כי אין מקום לכך
--- סוף עמוד 11 ---
שבית המשפט יתערב בהחלטה זו ויאשר את בקשת האישור ויתיר למערער להגיש תביעה נגזרת בשם החברה.
14. בית המשפט המחוזי הוסיף וקבע, כי יש ממש בטענות תע"א לחוסר תום לב מצד המערער. מדובר במי שהיה בתקופה הרלוונטית לתביעה בעל השליטה היחיד בחברה ושימש מנכ"ל שלה. כיום הוא בעל מניות מיעוט בחברה, כאשר בעל המניות השני אינו מעוניין להגיש את התביעה למרות שבעקיפין הוא יהיה זה שיישא בעיקר מימונה וייהנה מרוב הזכייה, אם תהיה כזאת. המערער הוא זה שיש לו ידיעה אישית אודות העובדות שביסוד התביעה הנגזרת, והוא שלט במסמכים הקשורים להגשת התביעה, אלא שהוא לא הוכיח כי הוא שיתף פעולה עם החברה בהעברת המסמכים הנדרשים. בנוסף, המערער נמנע מלהציג בבקשת האישור את התשתית העובדתית הרלוונטית. התנהלות זו נראית כנגועה בחוסר תום לב שיש בו כדי להאפיל על האפשרות למנות אותו לשמש תובע נגזר בשם החברה. יתרה מכך, התנהלות זו מחזקת את המסקנה כי החלטת החברה שלא להגיש את התביעה הנגזרת, כאשר היא לא יכלה להניח בוודאות שהמערער ישתף עמה פעולה בניהול התביעה, הייתה החלטה סבירה באופן שמצדיק שלא להתערב בה.
טענות המערער
15. למערער טענות בנוגע למסקנתו של בית המשפט המחוזי באשר לגמירת הדעת של הצדדים ביחס למסמך 13.7; לדבריו, הנסיבות האובייקטיביות מלמדות על גמירת דעתה של תע"א, שאף השתקפה באופן חיצוני: השעה הבלתי רגילה שבה התקיימה הפגישה; העובדה שניסן חתום על כל עמוד של המסמך לאחר שרשם עליו בכתב ידו את הערותיו ואף טען שקיבל אישור טלפוני לחתום. המסמך אינו נושא כותרת "טיוטה". ניסן הוא איש עסקים מנוסה שניהל מאות עסקאות בהיקפים אדירים. בנוסף, אמית שינתה את התנהלותה לאחר חתימת מסמך 13.7 והחלה לקיים את התחייבויותיה. כל אלה מהווים אינדיקציה לגמירת דעת של הצדדים. משמדובר במסמך חתום, היה על בית המשפט לקבוע כי הנטל עבר לתע"א להוכיח שלא מדובר בהסכם מחייב, כך נטען.
16. עוד טוען המערער בעניין יסוד המסוימות; לדבריו, כל הפרטים החיוניים הנוגעים לעסקה נכללו במסמך 13.7: אמית התחייבה לאי-תחרות ומצד שני תע"א התחייבה לספק לאמית עבודות בקבלנות משנה, בשיעור של 15%. עוד נקבע, כי פרטי העבודה הספציפיים ייקבעו בהסכמה בין הצדדים על בסיס עקרונות שפורטו בנספח B,
--- סוף עמוד 12 ---
לאחר משא ומתן בתום לב. גם השינויים שנערכו בנוסחים המאוחרים יותר, לא שינו מהותית מנושא התמורה.
17. אשר להתגבשות זכאותה של אמית לתמורה לפי מסמך 13.7 נוכח התקשרות תע"א עם המדינה הזרה השנייה; לטענת המערער, תע"א הודתה שבאפריל 2008 (כלומר בתוך התקופה עליה הוסכם) הצעתה של תע"א אושרה הן על ידי הוועדה הטכנית והן על ידי הוועדה המסחרית של הרשות הרלוונטית במדינה הזרה. משכך, לטענתו, התקיים התנאי הקבוע בסעיף 2(a) למסמך 13.7. עם אישור הוועדה הטכנית והמסחרית, תע"א השיגה את מטרתה, שכן בשלב זה אמית כבר אינה יכולה להתחרות בתע"א. בנסיבות אלה, לטענת המערער, אין הכרח שההסכם עם המדינה הזרה ייחתם בתוך תקופת מסמך 13.7, משום שהחתימה היא עניין פרוצדוראלי. המערער מוסיף, כי יש לפרש את מסמך 13.7 לטובת אמית, שכן לתע"א הייתה עדיפות בניסוח הוראותיו.
18. התנאים לאישור תביעה נגזרת; לשיטת המערער, בהיותו בעל מניות באמית וביוויז'ן, הוא זכאי להגיש בשמן תביעה נגזרת. לדבריו, כל התנאים לכך מתקיימים: הוכחת עילה לכאורה להגשת התביעה; מבחן טובת החברה ותום לבו של המבקש. המערער טוען כי עמד ברף הנמוך של הוכחת עילת תביעה לכאורה. כמו כן, לדבריו, תובע סביר היה בדעה כי יש להגיש תביעה נגד תע"א. תביעה שכזו צפויה להניב ליוויז'ן ולאמית סך של 19,125,000 דולר ארה"ב, אשר יועיל להן ויעשיר את קופתן. מכאן שמתקיים גם מבחן טובת החברה. המערער טוען כי הגיש את הבקשה בתום לב ואינו בעל אינטרס זר כלשהו בניהול התביעה. לטענתו, פרנקל שולט ללא עוררין בדירקטוריון החברה ופועל לקידום האינטרסים האישיים שלו, ובכלל זאת, מונע מהחברה להגיש תביעה נגד תע"א.
19. כלל שיקול הדעת העסקי; לבסוף טוען המערער כי כלל שיקול הדעת העסקי אינו מקנה ליוויז'ן ולאמית הגנה מפני התערבותו של בית המשפט, שכן כלל זה חל על החלטות ניהוליות שוטפות של הדירקטוריון (ולא על החלטה בעניין הגשת תובענה), ומשמש כטענת הגנה של דירקטורים כאשר נטען כלפיהם כי הפרו את חובת הזהירות. אין ליצוק לתוך התנאים לאישור תביעה נגזרת את כלל שיקול הדעת העסקי. לגופו של עניין, טוען המערער, כי ההימנעות מהגשת התביעה נגד תע"א אינה חוסה תחת כלל שיקול הדעת העסקי. במקרה דנן, קבלת ההחלטה שלא להגיש תביעה נגד תע"א הייתה נגועה בניגודי עניינים ובהעדפת האינטרסים של בעל השליטה ומכאן שיש להעביר את
--- סוף עמוד 13 ---
הנטל לחברה להראות כי אי הגשת התביעה נגד תע"א עומדת בסטנדרט של "הגינות מלאה" (entire fairness).
המערער טוען, כי למעשה לא התקבלה כל החלטה על ידי דירקטוריון החברה לאחר מכתב הדרישה של המערער. דובסטר הותיר על כנה את החלטות הדירקטוריון מיום 23.2.2012, תוך התנערות משיקול דעת עצמאי. הוא לא ידע איזה מידע הוצג לדירקטוריון בשנת 2012, נמנע מקבלת מידע מעורכי דין שהייתה להם נגיעה לעניין ולא שוחח עם המערער. בנוסף, דובסטר היה מצוי בניגוד עניינים בהיותו פנסיונר של תע"א. הוא בחר להתייעץ עם עורכי דין אשר מייצגים את בעל השליטה. עוד נטען, כי מהירות התגובה למכתב הדרישה מעלה ספק רב אם היה סיפק בידי דובסטר ללמוד את הנושא. דהיינו, לא התקיים כל תהליך קבלת החלטות בחברה. המערער טוען, כי הסיבה האמתית לכך שהחברה נמנעה מלהגיש תביעה נגד תע"א היא האינטרסים האישיים של פרנקל, בעל השליטה. נוכח ניגוד העניינים בו מצוי פרנקל, היה על בית המשפט לקבוע כי עבר לחברה הנטל להראות כי ההימנעות מהגשת התביעה נופלת תחת הסטנדרט של "הגינות מלאה".
טענות המשיבות 2-1
20. המשיבות 2-1 טוענות, כי הסיבה שבגינה החברה לא הגישה תביעה נגד תע"א נעוצה בסירובו המתמשך של המערער לשתף פעולה עם החברה ולהעביר מסמכים ומידע שנדרשו ממנו. דירקטוריון החברה קיבל החלטה לפיה החברה לא תידרש לנושא בדיקת היתכנות תביעה נגד תע"א כל עוד המערער לא קיים את שהוטל עליו – מסירת מידע ומסמכים.
21. המשיבות 2-1 סומכות את ידיהן על פסק דינו של בית המשפט המחוזי ולטענתן המערער אינו מתמודד עם הנמקותיו של פסק הדין. כך, טענת היסוד לפיה החלטת המשיבות שלא להגיש תביעה נגד תע"א נבעה משיקולים זרים שיסודם באינטרסים אישיים של פרנקל, נבחנה ונדחתה על ידי בית המשפט המחוזי. גם טענתו של המערער לפיה אין מקום להפעיל את כלל שיקול הדעת העסקי, נדחתה על ידי בית המשפט. כך או כך, בית המשפט בחן את עילת התביעה הלכאורית נגד תע"א ומצא שהיא מוטלת בספק, וגם מטעם זה אין מקום להתערב בהחלטת החברה. עוד נקבע, כי דובסטר היה רשאי להסתמך על החלטת הדירקטוריון משנת 2012, והמערער לא הציג טעם ענייני להתערבות בקביעה זו.
--- סוף עמוד 14 ---
טענות תע"א
22. תע"א פותחת וטוענת כי הבקשה לאישור תביעה נגזרת לא נועדה כדי לשרת את טובת החברה, אלא על מנת להפעיל לחץ על בעל השליטה בחברה, עמו המערער מסוכסך. עוד טוענת תע"א, כי הערעור מופנה נגד שורה ארוכה של קביעות עובדתיות שקבע בית המשפט המחוזי לאחר שהתרשם מהעדים באופן בלתי אמצעי. המערער לא הראה הצדקה לסטות מהכלל לפיו אין ערכאת הערעור מתערבת בממצאי עובדה.
23. לטענת תע"א, תביעה נגזרת היא חריג ל"כלל אי ההתערבות" בענייניה של החברה. כלל זה חל ביתר שאת כאשר מדובר בקבלת החלטה על הגשת תביעה נגד צד שלישי. בעניין זה, לטענתה, חל גם כלל שיקול הדעת העסקי, הקובע חזקה לפיה בית המשפט לא יתערב בהחלטות של הדירקטוריון שהתקבלו שלא מתוך ניגוד עניינים, בתום לב ובאופן מיודע, לאחר שקילת השיקולים הרלוונטיים. בית המשפט המחוזי קבע כי הדירקטור היחיד בחברה שקל את כל השיקולים הרלוונטיים וקיבל את ההחלטה באופן מיודע. עוד קבע, כי לא הוכח קיומו של ניגוד עניינים וכי לא נפל פגם אחר בהליך קבלת ההחלטה. עוד נקבע שלא הוכח שההחלטה נבעה מניגוד עניינים של בעל השליטה. עוד קבע בית המשפט, כממצא עובדתי, שלא הוכח כי בעל השליטה היה מעורב בהחלטה המאוחרת שלא להגיש את התביעה. די בכך כדי לקבוע שאין מקום להתערב בהחלטת הדירקטוריון שלא להגיש את התביעה, על סמך כלל אי ההתערבות וכלל שיקול הדעת העסקי.
24. תע"א מוסיפה ומפרטת מדוע לטעמה לא מתקיימים התנאים לאישור הגשת תביעה נגזרת. כך, לשיטתה, לא הוכחה עילת תביעה טובה לכאורה. זאת, משמסמך 13.7 אינו בגדר הסכם מחייב אלא טיוטת הסכם לא חתומה, שעליה שורבטו בכתב יד הערות שונות, חלקן סותרות, ולאחריה הוחלפו טיוטות נוספות בין הצדדים. יתרה מכך, לטענת תע"א, מסמך 13.7 נעדר הסכמה על תנאים עיקריים – בהם התמורה – דבר המעיד על היעדר גמירת דעת של הצדדים ועל היעדר מסוימות, באופן השולל התגבשות של הסכם מחייב. תע"א מוסיפה וטוענת, כי הצדדים לא פעלו לפי ההסכם הנטען. הצדדים אף לא ציינו את דבר ה"הסכם" הנטען במגעים וטיוטות שהוחלפו ביניהם בקשר עם מתווים עסקיים אחרים. בנסיבות אלה, כך טוענת תע"א, קביעתו של בית המשפט קמא, לפיה לא נכרת בין הצדדים הסכם מחייב, היא קביעה המבוססת היטב בחומר הראייתי שהוצג בפניו, והמערער לא הביא טעם טוב להתערב בה.
--- סוף עמוד 15 ---