2. במקביל להליכים אלה הגישה המבקשת, ביום 13.7.2000, לבית-המשפט המחוזי בירושלים תביעה בסדר דין מקוצר לחייב את המשיבה 1 לבדה לשלם לה סכום של 3,572,993 ש"ח עבור מוצרים שסיפקה לה בתקופה שבין חודש אוקטובר 1999 לבין חודש מארס 2000, שאת תמורתם לא שילמה (להלן – תביעת המבקשת). המשיבה 1 ביקשה מבית-המשפט לעכב את ההליכים לפי סעיף 5 לחוק הבוררות, תשכ"ח-1968 ולהעביר את המחלוקת לבורר. בית-המשפט המחוזי (כבוד השופט י' עדיאל) דחה בהחלטתו מיום 10.6.2001 את הבקשה לעכב את ההליכים. הוא קבע בהחלטתו שאין עילה לעכב את ההליכים, משום שההסכם המקורי בוטל, ולא הוכח קיומו של הסכם בוררות חדש. בהסכמת המבקשת ניתנה למשיבה 1 רשות להתגונן. תביעת המבקשת תלויה ועומדת.
3. ביום 1.2.2001 עתרו המשיבות לבית-המשפט המחוזי בירושלים על דרך של המרצת-פתיחה בבקשה למנות בורר לפי סעיף 8 לחוק הבוררות. המבקשת התנגדה לבקשה מן הטעם שההסכם הוא הסדר כובל ולפיכך בלתי חוקי, ומכאן שהעניין אינו בסמכותו של הבורר. בית-המשפט המחוזי (סגן הנשיא השופט ע' קמא) דחה בפסק-דינו מיום 18.6.2002 את התנגדותה של המבקשת וקבע כי מינויו של הבורר "היה כדין".
המבקשת ביקשה להרשות לה לערער על פסק-הדין. בבקשתה ביקשה לבטל את פסק-דינו של בית-המשפט המחוזי, ולחלופין להחזיר את הדיון לבית-המשפט המחוזי כדי שישמע את טענותיה. המשיבה השיבה על הבקשה.
--- סוף עמוד 642 ---
החלטנו לדון בבקשה כאילו ניתנה רשות לערער, והוגש ערעור על-פי הרשות שניתנה.
פסק-דינו של בית-המשפט המחוזי
4. כאמור, קבע בית-המשפט המחוזי בפסק-דינו כי מינויו של הבורר היה כדין. כפי שאמר, "פקיעת ההסכם, אין בה, כאמור, כדי לחסום את הפניה לבוררות, וכל סכסוך הנוגע לתקופת ההסכם יידון בפני הבורר שנקבע". עם זאת מאחר שלא הייתה הסכמה משותפת ומפורשת לפנות לבורר אחרי שנת 1996, לא ידון הבורר בתביעות המשיבות לגבי הפרות בתקופה שלאחר מכן אלא רק במחלוקות שעניינן התקופה שבין 9.8.1990 ועד 9.8.1996. לעניין ההסכם קבע כי אינו הסדר כובל מן הטעם ש"המבקשות הן המפיצות הבלעדיות ולא היו מפיצים נוספים למוצרים אלו באזור, כך שלא הייתה קיימת תחרות בין המבקשות למפיצים אחרים, ולו למפיצים בכוח. בהעדר תחרות, ולו פוטנציאלית, אין הסדר כובל...".
טענות בעלות-הדין
5. בבקשתה להרשות ערעור טוענת המבקשת, בתמצית, כי ההסכם הוא הסדר כובל לפי סעיף 2(ב)(1) לחוק ההגבלים העסקיים – כבילה לעניין המחיר – ולפי סעיף 2(ב)(3) לחוק – כבילה לעניין חלוקת השוק – ולפיכך הוא בלתי חוקי. מכאן, שהעניין אינו בסמכותו של הבורר. ההסכם גם אינו בא בגדר הפטור שבסעיף 3(6) לחוק – התחייבויות הדדיות לבלעדיות של ספק ושל רוכש – משום שלא הייתה כאן התחייבות הדדית לבלעדיות. המבקשת הוסיפה כי אפילו אם טענתה כי ההסכם הוא הסדר כובל, היא חסרת תום-לב משום שהייתה צד להסכם ופעלה לפיו, אין בכך "כדי לגרוע מאי-חוקיות העסקה ומחובת בית-המשפט להגן על האינטרס הציבורי". זאת, לפי דעת הרוב בע"א 6222/97 טבעול (1993) בע"מ נ' משרד הביטחון, מינהל ההרכשה והייצור (להלן – פסק-דין טבעול [1]) ובדנ"א 4465/98 טבעול (1993) בע"מ נ' שף-הים (1994) בע"מ (להלן – דיון נוסף טבעול [2]). המבקשת מוסיפה כי כשטענה המשיבה 1 בבקשתה להרשות לה להתגונן נגד תביעתה הנזכרת של המבקשת גם טענת קיזוז, גילתה בכך המשיבה 1 את "רצונה שבית המשפט, ולא הבורר, ידון בטענותיה". עוד טוענת היא כי בית-המשפט המחוזי לא נתן לה הזדמנות נאותה לטעון טענותיה, כי המשיבות פעלו בתרמית וכי העניין איננו ראוי לדיון בבוררות.