6. המשיבות טוענות בתשובתן כי אין הבקשה מגלה שאלה משפטית או ציבורית המצדיקה מתן רשות לערער ב"ערכאה שלישית" אחרי שדנו בכך הבורר ואחריו בית-
--- סוף עמוד 643 ---
המשפט המחוזי. לעצם העניין טוענות הן כי המבקשת רשאית לטעון טענותיה – לרבות טענת אי-החוקיות – לפני הבורר, שהוא המוסמך להכריע בהן. לעניין ההסכם טוענות הן כי ההסכם אינו בא בגדר הסדר כובל לפי סעיף 2 לחוק. עוד טוענות הן כי בית-המשפט המחוזי קבע כמימצא עובדתי שלא הייתה פגיעה בתחרות משום שהמשיבות היו מפיצות בלעדיות. במימצא עובדתי כזה אין דרכה של ערכאת הערעור להתערב, אולם אפילו ההסכם הוא הסדר כובל לפי סעיף 2 לחוק – דבר המוכחש – יוצא הוא מגדר זה לפי סעיף 3(6) לחוק. עוד יוצא הוא מגדר זה מכוח הפטור שבכלל 2 לכללי ההגבלים העסקיים (פטור סוג להסכמי הפצה בלעדית), תשס"א-2001, שהתקין הממונה על ההגבלים העסקיים לפי סעיף 15א לחוק. יתר-על-כן, אפילו אין ההסכם בא בגדר פטורים אלה, אין אי-החוקיות שבהסדר הכובל שבו "מקרינה" על כל סעיפי ההסכם, ותניית הבוררות ממשיכה לעמוד בתוקף. זאת ועוד, ההסכם אינו סותר את תקנת הציבור, ומכאן שהוא חוקי וניתן לדון בו בהליכי בוררות. המשיבות מוסיפות וטוענות כי המבקשת הפרה את ההסכם, ועתה היא עושה שימוש לרעה בהליכים המשפטיים על-מנת לחמוק מהתחייבויותיה. כמו כן מנועה היא מלטעון טענת תרמית משום שלא טענה זאת בתביעתה.
דיון
7. נקדים ונאמר לעניין טענת הסף של המשיבות, כי הדיון לפנינו אינו דיון בערכאה שלישית, משום שהערכאה הראשונה שדנה בעניין הייתה בית-המשפט המחוזי, שדן בבקשה למנות בורר על דרך של המרצת-פתיחה, ולא הבורר. לפיכך אין חלים כאן הכללים המקובלים עלינו לעניין מתן רשות לערער בערכאה שלישית (עיינו, בין היתר, בר"ע 103/82 חניון חיפה בע"מ נ' מצת אור (הדר חיפה) בע"מ [3]). עם זאת העלתה הבקשה להרשות ערעור שאלות משפטיות נכבדות, ומטעם זה ניתנה למבקשת רשות לערער.
הסדר כובל
8. כאמור, טענתה העיקרית של המבקשת היא כי ההסכם הוא הסדר כובל, ולפיכך הוא בלתי חוקי, ומכאן שהעניין אינו בסמכותו של הבורר. טענה זאת מצריכה הכרעה בשאלות שהוצגו בראש פסק-הדין: האם ההסכם הוא הסדר כובל ובשל כך בטֵל מחמת אי-חוקיות, והאם בטלה עם ההסכם תניית הבוררות שנכללה בו? בהכרעה זאת כרוכים גם שיקולים נוספים: ההגנה על העיקרון של התחרות החופשית המעוגן בדיני ההגבלים העסקיים, שבצדה השאיפה לעודד הליכי בוררות כאמצעי ליישוב מחלוקות בלי להיזקק לערכאות המשפטיות (על האיזון בין השיקולים ראו, בין היתר: ע"א