626/70
--- סוף עמוד 644 ---
שמעוני נ' אולמי לחיים בע"מ (להלן – עניין שמעוני [4]);J.R. Allison “Arbitration Agreements and Antitrust Claims: The need for enhanced accommodation of conflicting Public Policies” [68]).
9. לפי סעיף 2(א) לחוק ההגבלים העסקיים:
"הסדר כובל הוא הסדר הנעשה בין בני אדם המנהלים עסקים, לפיו אחד הצדדים לפחות מגביל עצמו באופן העלול למנוע או להפחית את התחרות בעסקים בינו לבין הצדדים האחרים להסדר, או חלק מהם, או בינו לבין אדם שאינו צד להסדר".
לפי סעיף 2(ב) לחוק ההגבלים העסקיים:
"מבלי לגרוע מכלליות האמור בסעיף קטן (א) יראו כהסדר כובל הסדר שבו הכבילה נוגעת לאחד העניינים הבאים:
(1) המחיר שיידרש, שיוצע או שישולם;
(2) הריווח שיופק;
(3) חלוקת השוק, כולו או חלקו, לפי מקום העיסוק או לפי האנשים או סוג האנשים שעמם יעסקו;
(4) כמות הנכסים או השירותים שבעסק, איכותם או סוגם".
בצד הגדרתו של ההסדר הכובל בסעיף 2 לחוק פורטו בסעיף 3 לחוק הסדרים שונים שהוצאו מגדר ההגדרה שבסעיף 2 לחוק, כמו כן לפי סעיף 4 לחוק, נאסר הסדר כובל שלא ניתן לו אישור או היתר על-ידי בית-הדין להגבלים עסקיים או על-ידי הממונה על ההגבלים העסקיים. לפי סעיף 15א לחוק, שכותרתו "פטור סוג", רשאי הממונה על ההגבלים העסקיים לקבוע כללים לסוגי הסדרים כובלים אשר צדדים להם יהיו פטורים מקבלת אישור בית-הדין. סעיף 47 לחוק עושה את ההתקשרות בהסדר כובל לפלילית בכך שהוא מורה, בין היתר, כי מי שהיה צד להסדר כובל שלא אושר או שלא ניתן לו היתר, דינו ענישה.
סעיף 2(א) לחוק ההגבלים העסקיים מגדיר אפוא הסדר כהסדר כובל אם הוא מונע תחרות בעסקים או מפחיתה. בצדו מונה סעיף 2(ב) לחוק רשימה של עניינים המקימים חזקה של פגיעה בתחרות "...מבלי שיהא צורך לבחנם בכל מקרה ומקרה לאור המבחן
--- סוף עמוד 645 ---
הכללי..." (דברי ההסבר להצעת חוק ההגבלים העסקיים, תשמ"ד-1983, בעמ' 42). בעקבות דברים אלה נאמר כי "הסדר המכיל את אחת הכבילות המפורטות בסעיף 2(ב) לחוק, חזקה עליו שהוא פוגע בתחרות... כל שצריך להראות זה שההסדר נכלל בגדר אחת החזקות שבסעיף 2(ב) לחוק ומעבר לכך אין צורך להוכיח דבר, אף לא פגיעה בתחרות... מדובר בחזקות חלוטות, אשר אינן מותירות פתח לנסות ולהוכיח את היפוכן" (י' יגור דיני הגבלים עסקיים (מהדורה 3), בעמ' 160-159 והאסמכתאות הנזכרות שם (להלן – יגור [54]); ד' פרידמן, נ' כהן חוזים (כרך ג) (להלן – פרידמן וכהן [55]),
בעמ' 642; פסק-דין טבעול [1], בעמ' 177-176; דיון נוסף טבעול [2], בעמ' 96-95). לפי השקפתי בדבר הפרשנות המצמצמת של הוראות החוק שראוי לנקוט אותה, כמוסבר להלן, יש מקום להרהר מחדש ב"מוחלטותן" של חזקות אלה. לדעתי, גם יש מקום לעיון מחדש של המחוקק בסוגיה זאת, לרבות בהבחנה בין כבילה במסגרת הסדר "אופקי" לבין כבילה במסגרת הסדר "אנכי", שיידונו בהמשך הדברים.