כבילה במסגרת הסדר "אופקי" מול כבילה במסגרת הסדר "אנכי"
10. מקובל להבחין בין הסדר "אופקי" – הסדר בין גופים מתחרים – לבין הסדר "אנכי" – הסדר בין יצרן לבין משווק או מפיץ. סבורני שכבילה במסגרת הסדר "אופקי" שונה בהשפעתה על התחרות מכבילה במסגרת הסדר "אנכי", ופגיעתה בתחרות חמורה מפגיעתה בתחרות של כבילה במסגרת הסדר "אנכי", לפיכך אין להתייחס לכבילה במסגרת הסדר "אופקי" ולכבילה במסגרת הסדר "אנכי" כאל מיקשה אחת.
גישה זאת עולה, בין היתר, ממאמרו המאלף של ד"ר ד' גילה, המדגיש כי:
"...[ש]פגיעת הסדרים אנכיים בתחרות אינה מובנת מאליה כלל, וקיים שלל הניעות (מוטיווציות) ליגיטמיות לעשייתם, שלא כמו בהסדרים האופקיים (הסדרים בין מתחרים או מתחרים-בכוח) מן הסוג החמור ביותר, שאין כמעט הניעות ליגיטימיות לעשייתם מלבד הרצון לפגוע בתחרות" (ד' גילה "האם ראוי לפרוץ את סכר ההסדרים הכובלים ולחסום את השיטפון בגדרות אד-הוק? הגיעה השעה לחצוץ בין הסדרים אופקיים לאנכיים" (להלן – גילה [58]), בעמ' 754).
עוד מציין ד"ר גילה כי המגמה המרחיבה של הפסיקה בהגדרת הסכמים כהסדרים כובלים היא בעייתית מכמה סיבות, הכרוכות לדעתו זו בזו:
--- סוף עמוד 646 ---
"...ראשית ...הרחבה של רשימת הכבילות שייראו כהסדר כובל בלי קשר לפגיעה בתחרות בענף הרלוונטי מכתימה כהסדרים כובלים שלל הסדרים, ובפרט הסדרים אנכיים – בין ספק ללקוח – שאין זה מובן מאליו כלל שהם פוגעים בתחרות... לדעתנו, הסדרים אנכיים אינם צריכים כלל להיות ברשימת כבילות זו...
...פגיעתם של הסדרים אנכיים בתחרות אינה מובנת מאליה, ויש להם הניעות לגיטימיות רבות...
ראוי יותר אם כך שבהסדרים אנכיים יוטל הנטל על מי שתוקף את ההסדר להוכיח כי ההסדר עלול לפגוע, באופן בלתי-זניח, בתחרות בענף הרלוונטי. תוצאה זו תושג בנקל על-ידי קביעה כי הסדרים אנכיים אינם נכנסים לגדר סעיף 2(ב) לחוק ההגבלים, המכתים הסדרים ככובלים בלי קשר לפגיעתם בתחרות" (גילה [58], בעמ' 774-773. וראו גם ד' גילה "כבילה הפוגעת בתחרות בין הצד הנהנה ממנה למתחריו" [59], בסעיף 2; מ' חת "על דיני ההגבלים העסקיים" [60], בעמ' 86 והאסמכתאות שם; יגור [54], בעמ' 162; ד' תדמור "הגבלים עסקיים: המאבק לשחרור ההסדרים הכובלים" [61];
ז' אברמוביץ "חידושים בדיני הסדרים כובלים" [62]; P.E. Areeda,
H. Hovenkamp Fundamentals Of Antitrust Law [65], at p. 932).