דברים אלה מקובלים עליי. לפי השקפתי, הרחבת תחומי פריסתו של סעיף 2 לחוק אינה רצויה, וראוי לנקוט פרשנות מצמצמת של הוראות החוק הבאות להגדיר הסדר כהסדר כובל, בין היתר מהטעמים שמניתי בפסק-דין טבעול [1]: האחד, צמצום התוצאות שיש לקביעה שהסדר הוא הסדר כובל בתחום המשפט הפלילי; השני, ייחוס משקל גדול יותר לערכים של תום-לב, הגינות ויושר בהשוואה למשקלה של ההגנה על התחרות החופשית; השלישי, צמצום הפגיעה בוודאות המשפטית על-ידי הפחתת מספר המקרים של ביטול חוזה בשל אי-חוקיות שגורמת הגדרתו כהסדר כובל (פסק-דין טבעול [1], בעמ' 165-164. השוו: ע"א 3700/98 א.מ. חניות (ירושלים) 1993 בע"מ נ' עיריית ירושלים [5]; דנ"א 3113/03 א.מ. חנויות (ירושלים) (1993) בע"מ נ' עירית ירושלים [6]; ע"א 10638/02 שטרן נ' יקבי רמת הגולן בע"מ (להלן – עניין שטרן [7])). לכך ניתן להוסיף טעם נוסף, שהוא הצורך להימנע מהגבלת פעילות עסקית מקובלת ורווחת שנועדה להשיג מטרות כלכליות ועסקיות ראויות (ה"ע (י-ם) 2/97 מזרחי נ' הממונה על ההגבלים העסקיים [40]; ביקורת על הפרשנות המרחיבה של המונח "תחרות"
בסעיף 2(א) לחוק ראו: פרידמן וכהן [55], בעמ' 645; ד' גילה "לקראת מדיניות משפטית חדשה כלפי תניות אי-תחרות" [63], בעמ' 112).
--- סוף עמוד 647 ---
אומר כבר כאן כי לדעתי ההסכם הנדון בפרשתנו אינו נתפס במצודתו של
סעיף 2(א) לחוק, משום שאינו מונע תחרות בעסקים ואינו מפחיתה, ומשום שהוראותיו אינן באות בגדרי הכבילות המפורטות בסעיף 2(ב) לחוק אף-על-פי שלכאורה מדובר בו בהגבלות שעניינן מחיר המוצרים וחלוקת השוק.
כבילה לעניין המחיר
11. שני סוגי כבילות שעניינן מחיר, הבאים בגדר סעיף 2(ב)(1) לחוק, זכו לעיון בפסיקה ובספרות: האחד, תיאום מחיר במסגרת הסדר "אופקי" – כאשר גופים מתחרים קובעים ומתאמים ביניהם את המחיר (Horizontal Price Fixing); השני, קביעת מחיר במסגרת הסדר "אנכי" – כאשר יצרן קובע ומכתיב מחיר למשווק או למפיץ (Vertical Price Fixing) (ראו: ערר (י-ם) 1/97 איסכור שירותי פלדות בע"מ נ' הממונה על הגבלים עסקיים [41]; ת"א (חי') 10821/97 פז חברת נפט בע"מ נ' ממן [42], בפיסקה 33; ת"פ (י-ם) 209/96 מדינת ישראל נ' אהליך יעקב בע"מ [43], בעמ' 515-513); יגור [54], בעמ' 162-161; פרידמן וכהן [55], בעמ' 642 ואילך). השאלה הראשונה העומדת לפנינו היא אם הסדר "אנכי", שלפיו יצרן מתחייב כלפי אחד ממפיצי תוצרתו שלא למכור את מוצריו לאחרים במחירים נמוכים יותר או בתנאים טובים יותר מאלה שקבע לו, הוא בגדר כבילה אסורה לפי סעיף 2(ב)(1) לחוק.