10. עוד קבע בית משפט קמא, על יסוד התרשמותו מהעדויות ששמע ומשאר הראיות, כי אלעד הרים את נטל הראיה המוטל עליו כדי להוכיח שהמנוח רכש את הדירה לעצמו, ולא עבור שמואל ואביבה. בית המשפט עמד על כך כי לא די בעדותו היחידה של שמואל כדי להוכיח את ההיפך, מה גם ששמואל מסר עדות שלא הותירה רושם אמין. בית משפט קמא מצא את עדותו של שמואל בלתי אמינה גם בשל סיפור הבדים שסיפר בתצהירו במסגרת ההליך הקודם במטרה לקבל פסק דין הצהרתי
--- סוף עמוד 8 ---
לטובתו. שמואל סיפר באותו תצהיר כי הדירה מושא המחלוקת היתה בחזקתו כבר משנת 1975. במהלך הדיון בהליך קמא, חזר בו שמואל מסיפור זה והודה בפה מלא כי הדירה לא היתה בחזקתו וכי הוא לא התגורר בה. לא זו אף זו: באותו תצהיר ממש, הצהיר שמואל כי גם כספו הפרטי שימש לרכישת הדירה – הצהרה שהופרכה לאחר שחזר עליה, בשפה רפה, בהליך קמא, והוטח בפניו כי בזמן רכישת הדירה הוא שירת בשירות סדיר בצה"ל והיה, למעשה, מחוסר ממון. על דברי שקר אלו והשלכותיהם על תוצאת ההתדיינות אעמוד בהמשך דבריי.
11. בית משפט קמא לא הסתפק בקביעות ברורות אלה של עובדות. פסק דינו קבע ממצא נוסף בעניינו של טופס 50 והשלכותיו כראיה. בית המשפט קבע, כי אף בהינתן מסקנה עובדתית שהרוכשים על-פי הסכם הרכישה עם החברה אכן היו שמואל ואביבה – כטענתם, שנתמכה בטופס 50 – הרי שלא היה בכך כדי לשנות את תוצאת ההתדיינות. זאת, בשל העדר הוכחה כי המנוח התכוון להעניק לשמואל ואביבה את הדירה שרכש מכספו במתנה. בנסיבות אלו – כך קבע בית המשפט – מן הדין היה לראות בשמואל ובאחותו אביבה כמי שהחזיקו בזכויות בדירה בנאמנות לטובת אביהם כדי להעלים נכס זה מרשויות המס (להלן: ממצא הנאמנות).
מכאן הערעור.
טענות הצדדים
12. שמואל טוען כי בית משפט קמא שגה בקבעו שהזכויות בדירה שייכות לאלעד. שמואל מפרט וטוען כי ממצא הנאמנות הינו שגוי מיסודו הן ברמה העובדתית כפשוטה והן משום שעניין הנאמנות הועלה על ידי אלעד רק בסיכומיו ועל כן היה בגדר שינוי חזית המנוגד לסדרי הדין התקינים. כמו כן טוען שמואל, כי בית משפט קמא טעה בהחליטו להעדיף עדויות בעל-פה על פני מסמך אובייקטיבי יחיד אשר שופך אור על עניין הבעלות בדירה – טופס 50. שמואל מוסיף וטוען כי לא היה זה נכון לשלול ממנו ומיורשי אביבה את החזקה העובדתית, הנגזרת מניסיון החיים, אשר מייחסת להורה כוונה לחלוק את רכושו עם ילדיו – וזאת, בשים לב לכך שהדירה מושא המחלוקת נרכשה לפני שנים רבות, עוד לפני שהמנוח התאלמן מאשתו הראשונה, אמם של שמואל ואביבה, ובטרם נישא לאמו של אלעד ונסע לארצות הברית. עוד טוען שמואל, כי המנוח העניק מתנות – דירות ומקרקעין – לכמה מילדיו מנישואיו הראשונים, אחים שלו ושל אביבה, וגם מכך ניתן ללמוד שהדירה מושא המחלוקת ניתנה על ידי המנוח