22. מסקנה זו פוטרת אותי מלדון בממצא הנאמנות שנקבע על ידי בית משפט קמא. מעבר לנדרש ובמאמר מוסגר, ברצוני להעיר כי ממצא זה איננו מעוגן כיאות בחומר הראיות. נאמנות נוצרת על ידי הסכם או כתב נאמנות אשר מפרט את חובות הנאמן כלפי הנהנה ואת זכויות הנהנה כלפי נאמנו (ראו סעיפים 1 ו- 2 לחוק הנאמנות, התשל"ט-1979). במקרה דכאן לא היתה כל אינדיקציה לקיומו של הסכם או כתב נאמנות בין המנוח לבין ילדיו, שמואל ואביבה. יתר על כן: הסכם הרכישה המקורי לא הוצג וטענת הנאמנות נדונה על בסיס ההנחה (הבלתי מוכחת) שגם אם שמואל ואביבה היו רשומים באותו הסכם כרוכשים, אזי החזיקו בדירה כנאמנים עבור אביהם. בית משפט קמא ביסס הערכה זו על ההשערה כי למנוח היה אינטרס להעלים את זכויותיו בדירה מרשויות המס, אולם השערה זו לא נתמכה בשום ראיה (למעט עדותו של
--- סוף עמוד 12 ---
שמואל, שבית המשפט מצאה, מסיבות טובות, בלתי אמינה). דרך זו של העלמת רכוש ממילא גם נטולת הגיון מאחר שהמנוח שילם לחברה את מלוא מחיר הדירה "מעל השולחן" ומבלי להסתיר את הכסף שהיה בידו.
עדותו של שמואל
Falsus in Uno, Falsus in Omnibus
23. במסגרת ההליך קמא, שמואל מסר עדות במטרה לבסס את טענת הבעלות שבפיו. עדות זו לא הותירה על בית משפט קמא רושם חיובי, בלשון המעטה. בית המשפט קבע ביחס אליה דברים כדלקמן:
"התקשיתי לקבוע ממצאים עובדתיים על-פי עדותו היחידה של [שמואל] אשר הודה בעדותו בפני כי כלל לא הייתה לו חזקה בדירה ובהליך משפטי אחר בו ניתן פסק-דין בהעדר הגנה (בתביעה שהוגדרה לעיל) כאמור טען ההפך. [...] במהלך ניהול ההליכים נעשה ניסיון על-ידי [שמואל] לטעון באופן רפה כי גם הוא נטל חלק במימון רכישת הזכויות בדירה מכוח כספים שהגיעו לו אגב עבודתו משחר נעוריו עבור אביו. טענה זו לא הוכחה ונסתרה מתיאור מר חיון שמואל עצמו [...] כמו כן לאור גילו הצעיר של מר שמואל חיון במעמד הרכישה לא סביר כי זה היה שותף במימון רכישת הזכויות בדירה."
24. אכן כך: בעדותו בפני בית משפט קמא העיד שמואל שמעולם לא התגורר בדירה (עמוד 18 לפרוטוקול קמא), ועל כן הדירה לא הייתה בחזקתו, ואילו במסגרת התובענה בה פתח את ההתדיינות שבין הצדדים הצהיר בריש גלי כי "התובעים קיבלו חזקה בדירה ביום 3.1.1975, ומאז החזקה בדירה נמצאת בידיהם". לא זו אף זו: בתצהיר העדות הראשית שהגיש לבית משפט קמא הצהיר שמואל ש"אני ואחותי המנוחה רכשנו את הדירה", ואילו בעדותו בעל-פה אמר "אבא שלי היה משלם הכל. בדרך כלל הכסף היה אצלו, הייתה לנו קופה משותפת." (עמוד 18 לפרוטוקול קמא). ברי הוא, אפוא, כי מדובר בדברי שקר אשר נאמרו על ידי שמואל בתצהיר ובעדות בנוגע לליבת המחלוקת שבינו לבין אלעד.